2011年注冊稅務師考試知識點：債權法律制度(3)

　　第二節(jié) 債的保全和擔保

　　一、債的保全概念和種類

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　　債的保全是指法律為了防止因債務人的財產(chǎn)不當減少給債權人的債權帶來危害，允許債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利，或者請求法院撤銷債務人與第三人的民事行為的法律制度。前種情 況稱為債權人的代位權制度；后者稱為債權人的撤銷權制度。債的保全由于涉及第三人，因此，在法律效力上具有對外的效力。

　　（二）債的保全種類

　　1.代位權

　　代位權的含義是：當債務人怠于行使其對第三人享有的權利而害及債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以以自己的名義代位行使債務人對第三人的權利之權。我國《合同法》第73條規(guī)定了這 項權利。

　　代位權的形成必須符合這樣一些條件：（1）債務人享有對第三人的權利；（2）債務人怠于行使權利；（3）債務人已經(jīng)陷于遲延；（4）債權人有保全自己債權的必要。債權人的代位權必須通過訴訟程 序來行使。債權人的代位權行使界限，以保全債權人的必要為其限度。在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數(shù)額超過債務人所負債務數(shù)額或者超過次債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不 予支持。

　　提起代位權訴訟，應當符合下列條件：（1）債權人對債務人的債權合法。（2）債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害。（3）債務人的債權已到期。次債務人（即債務人的債務人）不認為債務 人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。（4）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報 酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。

　　代位權的效力表現(xiàn)在：（l）對于債務人的效力。債權人的代位權行使的效果應直接歸屬于債務人。債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清 償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。（2）對于債權人的效力。債權人行使代位權不得超出債務人的權利范圍。在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次 債務人負擔，從實現(xiàn)的債權中優(yōu)先支付。

　　【例題4】下列關于代位權成立條件的表述不正確的是（ ）。

　　A.債務人須對第三人享有債權

　　B.債務人怠于行使其到期債權

　　C.債權人的債權臨近清償期限

　　D.有保全債權的必要

　　【答案】C

　　【解析】提起代位權訴訟，必須以債權人的債權已屆清償期為前提。

　　2.撤銷權

　　撤銷權是指債權人對于債務人所為的危害債權的行為，可以請求法院予以撤銷的權利。

　　撤銷權的形成必須符合的條件是：（1）須有債務人有害債權的行為；（2）債務人的行為以財產(chǎn)為標的；（3）債務人實施行為時主觀上有惡意；（4）受益人在與債務人為行為時主觀上也存在惡意。

　　撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。

　　撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。自債務人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。提起撤銷權訴訟時只以債務人為被告，未將受益人或者受讓人列為第 三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。債權人行使撤銷權所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人負擔；第三人有過錯的，應當適當分擔。

　　撤銷權行使的效力。（1）對于債務人和受益人的效力。債務人的行為一旦被撤銷即自始失去法律約束力。尚未依該行為給付的，當然恢復原狀，停止給付；已經(jīng)給付的產(chǎn)生返還的效果，物權不復存在的 作價返還。（2）對于債權人行使撤銷權的效力。行使撤銷權的債權人有權請求受益人向自己返還所收利益，并有義務將收取的利益加人債務人的一般財產(chǎn)作為全體一般債權人的共同擔保，而無優(yōu)先受償 權。（3）對于其他債權人的效力。因撤銷權人撤銷債務人的行為而取回財產(chǎn)或替代原財產(chǎn)的損害賠償，歸屬于全體一般債權人的共同擔保，債權人按債權比例分別受償。

　　【例題5】甲收藏一套清代紅木家具，價值約5萬元，甲的其它財產(chǎn)價值為10萬元。甲欠

　　乙50萬元。后來，甲將紅木家具以5000元的價格賣給其從國外回來的表弟丙，則下列表述正確的是（ ）。

　　A.若丙不知甲欠巨額外債，則乙只能行使代位權

　　B.只有在丙明知此買賣有害于乙的債權的情況下，乙才可行使代位權

　　C.不管丙是否明知此買賣有害于乙的債權，乙均可行使撤銷權

　　D.若丙明知此買賣有害于乙的債權，則乙可行使撤銷權

　　【答案】D

　　【解析】債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，損害了債權人債權，且受讓人知道該情形的，債權人可以行使撤銷權。

　　二、債的擔保基本原理

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　　債的擔保，是指法律為保證特定債權人利益的實現(xiàn)而特別規(guī)定的以第三人的信用或者以特定財產(chǎn)保障債務人履行義務、債權人實現(xiàn)權利的制度。

　　債的擔保的概念具有以下三方面的含義：（1）債的擔保是保障特定債權人債權實現(xiàn)的法律制度。（2）債的擔保是以第三人的信用或者特定財產(chǎn)來保障債權人債權實現(xiàn)的制度。（3）債的擔保是對債的效 力的一種加強和補充，是對債務人信用的一種保證措施。

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　　債的擔保的形式，也就是擔保的方式、方法，是指當事人用以擔保債權的手段。債的擔保方式是隨著社會經(jīng)濟關系和債權法的發(fā)展而不斷發(fā)展的。債的擔保方式一般包括人的擔保和物的擔保兩類。

　　1.人的擔保

　　人的擔保，是指以第三人的信用保證債的履行的擔保方式。人的擔保即保證擔保，是由保證人以自己的信用擔保債務人履行債務的擔保。

　　2.物的擔保

　　物的擔保，是指直接以一定的財物來作債權擔保的擔保方式。物的擔保包括移轉(zhuǎn)物的所有權或其他權利的權利移轉(zhuǎn)性的物的擔保和不移轉(zhuǎn)物的所有權或其他權利的限定物權性的物的擔保兩種形態(tài)。

　　我國《物權法》和《擔保法》規(guī)定了抵押權、質(zhì)權和留置權三種擔保物權。抵押權、質(zhì)權一般由當事人自行設定，所以稱為約定擔保物權。留置權是直接基于法律規(guī)定而發(fā)生的，因此稱為法定擔保物權 。我國法律還規(guī)定了定金擔保。