由于全能銀行具有強大的經(jīng)濟實力和集團優(yōu)勢，掌握控制有關(guān)自身金融服務(wù)的全部信息，而其客戶在信息的獲得上完全依賴于全能銀行的提供，所以這種強弱對比懸殊的地位導(dǎo)致全能銀行及其工作人員為了牟利很有可能濫用自己的信息優(yōu)勢，從而產(chǎn)生利益沖突。鑒于此，各國金融監(jiān)管當(dāng)局紛紛加強立法對此進行監(jiān)管和防范。

　　全能銀行潛在的利益沖突及其危害

　　所謂利益沖突（conflicts of interest）是指某個人或某些人同時對于不同的某些個人、某些集團或組織以及某種事物在忠誠度和利害關(guān)系上發(fā)生矛盾的現(xiàn)象。 例如，一家金融機構(gòu)的經(jīng)理人員或董事，同時又兼任著其他與之具有競爭關(guān)系的金融機構(gòu)的董事，這時，這些經(jīng)理人員或董事在對待同他們有著利害關(guān)系的這些金融機構(gòu)的忠誠上以及在謀求這些金融機構(gòu)的利益上，都可能發(fā)生矛盾或沖突。全能銀行由于經(jīng)營范圍廣泛、業(yè)務(wù)部門眾多，這種利益沖突常常大量潛伏于全能銀行內(nèi)部，一旦引發(fā)對銀行本身及其客戶都將會造成損害。所以，利用法律對之進行防范和控制十分必要。

　　要考察全能銀行潛在利益沖突的法律監(jiān)管制度，首先要弄清產(chǎn)生利益沖突的原因，進而弄清其危害，然后才好利用法律監(jiān)管手段“對癥下藥”。一位資深律師曾精辟地指出：“引發(fā)利益沖突的原因是多種多樣的，且在不斷變化中�！� 他進而對產(chǎn)生潛在利益沖突的情況作了總結(jié)：

　　1.作為證券承銷人，全能銀行希望發(fā)行證券并因此試圖傾銷（dump）全權(quán)管理資本賬戶中的長期頭寸（the long position）。如果證券發(fā)行的收益是用于支付母銀行提供的私人（private）貸款，全能銀行則會試圖打破招股章程和證券發(fā)行的壟斷。

　　2.作為資金管理人，全能銀行面臨著通過購買證券或有表決權(quán)的股權(quán)進行融資以支持其客戶的壓力。這時，全能銀行可能會產(chǎn)生利用經(jīng)紀(jì)（broking）或做市（market -making）手段來傾銷資本證券的企圖；同時也將面臨從事盡可能多的交易以獲取經(jīng)紀(jì)傭金的壓力。

　　3.作為經(jīng)紀(jì)人，全能銀行總是試圖通過買進、賣出記名證券以提高利率。它為客戶出具的建議可能由于代銷（override）證券而被扭曲并失去其獨立性。它也試圖利用委托人的未投資余額為公司融資、遲延執(zhí)行交易或?qū)�客戶遲延支付等方式謀利。另外，為了獲得雙倍傭金，它也可能扮演雙方代理人（dual agencies）的角色。

　　4.作為公司融資者，全能銀行知道作為辛迪加貸款的代理人違反約定是十分嚴(yán)重的。但當(dāng)它向債權(quán)人提出建議時為了私利卻常常違約。

　　總之，這些有關(guān)經(jīng)紀(jì)、投資、融資及信托的潛在信心因素及有價證券的敏感價格信息，都有可能成為全能銀行在提供全面金融服務(wù)時產(chǎn)生潛在利益沖突的原因，而歸根結(jié)底這些潛在利益沖突是由于信息不對稱（asymmetion information）而引發(fā)的。由于全能銀行具有強大的經(jīng)濟實力和集團優(yōu)勢，掌握控制有關(guān)自身金融服務(wù)的全部信息，而其客戶在信息的獲得上完全依賴于全能銀行的提供，所以這種強弱對比懸殊的地位導(dǎo)致全能銀行及其工作人員為了牟利很有可能濫用自己的信息優(yōu)勢，從而產(chǎn)生利益沖突。所以，實務(wù)中全能銀行及其工作人員常常從事下列違法行為牟利：（1）誘導(dǎo)客戶甚至予以資金上的融通，使其購買自己承銷的證券（包括劣質(zhì)證券）；或利用自己的優(yōu)勢地位，迫使客戶購買自己銷售的證券。（2）將售不出去的證券轉(zhuǎn)入信托人賬戶。（3）替借款人發(fā)行債券以抵償無法收回的貸款，將信貸風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給客戶。（4）利用存貸業(yè)務(wù)了解客戶的“內(nèi)幕信息”以決定是否包銷客戶證券，并利用內(nèi)幕信息從事內(nèi)幕交易等。全能銀行這種潛在的利益沖突將造成種種弊害，具體表現(xiàn)為：

　　（1）銀行安全受損，經(jīng)營風(fēng)險增大。若銀行自行承銷、買賣而持有的證券數(shù)額較大，在證券市場波動頻繁時，將使銀行的清償能力及經(jīng)營結(jié)構(gòu)處于不穩(wěn)定狀態(tài)，一旦股市暴跌，便會危及銀行的安全，進而波及到整個信用體系。

　�。�2）內(nèi)幕交易增多，投資者利益受損。銀行利用其存貸業(yè)務(wù)所掌握的客戶資信情況，特別是尚未公開的可能對證券交易有實質(zhì)性影響的內(nèi)幕信息，進行內(nèi)幕交易以謀取自身或關(guān)系人的利益，損害廣大投資者的利益，破壞正常的證券交易活動。

　�。�3）危害證券市場發(fā)展，增加證券市場風(fēng)險。銀行為了增加承銷收益或規(guī)避承銷風(fēng)險，利用優(yōu)惠的貸款條件吸引投資者從事證券交易，產(chǎn)生銀行的信用擴張效果。此外，基于自身持有證券的利益出發(fā)，銀行會有選擇地對某些證券提供融資，增加證券市場的風(fēng)險。

　　（4）損害銀行的信用聲譽。利益沖突的發(fā)生會損害銀行在社會公眾中的聲譽，降低銀行的信用功能。如果利益沖突危害了外國投資者或存款人的利益，還會影響一國金融機構(gòu)在國際上的聲譽，損害一國的國際信用。

　　全能銀行具有的潛在的利益沖突問題，如果不通過有效的法律制度進行規(guī)范，很有可能會導(dǎo)致災(zāi)難性后果。鑒于此，各國金融監(jiān)管當(dāng)局紛紛加強立法對此進行監(jiān)管和防范。

　　法律規(guī)制

　　縱觀各國金融監(jiān)管立法，金融監(jiān)管當(dāng)局解決全能銀行潛在利益沖突問題主要有兩種方法：一是禁止組建全能銀行以阻止利益沖突的產(chǎn)生，這種方法為美國1933年《格拉斯——斯蒂格爾法》所采用，核心內(nèi)容是禁止銀證混業(yè)，史稱該種制度為“格拉斯——斯蒂格爾墻”，也即“防火墻”（firewall）。另一個是通過限制全能銀行內(nèi)部各業(yè)務(wù)單位之間某些信息的流動來控制和防范利益沖突的發(fā)生。這種信息的隔離措施被稱為“中國墻”（China Wall），在英國較為流行。

　　一、“中國墻”制度

　　“中國墻”制度最早確立于美國的證券業(yè)中，英國在20世紀(jì)80年代初引進“中國墻”辦法，并將之廣泛運用于銀行業(yè)，在1983年頒行的《有執(zhí)照交易商（業(yè)務(wù)行為）規(guī)則》中，將“中國墻”定義為：“建立的一種安排，借以使從事某一部分業(yè)務(wù)的人所獲信息，不被從事另一部分業(yè)務(wù)的人（直接或間接）所利用，從而得以承認(rèn)，各個業(yè)務(wù)部門的分開決策沒有涉及業(yè)務(wù)上任何部分或任何人在該事情上可能持有的任何利益�！� “中國墻”制度是為防止濫用信息優(yōu)勢從而導(dǎo)致潛在利益沖突而設(shè)置的，其本質(zhì)是“一種把金融機構(gòu)分成各個獨立的部分，以避免敏感信息在各部門間相互流動的一種安排�！� 一般而言，這種試圖建立一堵限制信息任意流動的“墻”的目的是通過在金融組織內(nèi)部創(chuàng)造各個密封空間（airtight comportment），以防止互相利用信息獲利從而引發(fā)利益沖突。例如英國1986年的《金融服務(wù)法》不但肯定了《有執(zhí)照交易商（業(yè)務(wù)行為）準(zhǔn)則》對“中國墻”的定義，同時授權(quán)證券和投資局對建立“中國墻”可以采取以下特別規(guī)則：“授權(quán)或要求由被授權(quán)人將其在從事一部分業(yè)務(wù)過程中所獲取的信息由其保留，防止在從事其他部分業(yè)務(wù)過程中接觸以取得。并且為此目的授權(quán)或要求由一部分業(yè)務(wù)的受雇人保留該信息，防止其他部分業(yè)務(wù)的受雇人取得�！� 如證券商的行為符合該規(guī)則，將不被視為有違“反欺詐”的規(guī)定。

　　“中國墻”也即“信息隔離墻”（information-retaking walls），其設(shè)立應(yīng)考慮許多方面的因素，其中最為關(guān)鍵的因素應(yīng)包括以下幾個內(nèi)容：

　　1.首先應(yīng)確定存在信息泄漏潛在危險的部門。其目的是為了創(chuàng)造影響這些部門報告實踐的審慎政策和標(biāo)準(zhǔn)，不至于讓所有的金融組織和業(yè)務(wù)部門受制于這種信息隔離的管制。

　　2.需要制定一系列嚴(yán)格管制各部門間信息流動的準(zhǔn)則和程序。這些準(zhǔn)則通常是通過金融組織的雇員及其相應(yīng)部門在年度會議上的建議修訂而成。一般包括接近計算機文件的規(guī)則、復(fù)制部門的報告或文件的規(guī)則、同組織不同部門間人事調(diào)動規(guī)則等。并且，這些準(zhǔn)則常規(guī)定通過法律訴訟或經(jīng)濟懲罰的方法來促使各金融部門及其工作人員遵循上述規(guī)則。

　　3.應(yīng)制定定期監(jiān)督制度以確保上述準(zhǔn)則確實得到遵守。監(jiān)督行為應(yīng)是隨意執(zhí)行的并且不事先通知所涉及的部門。通常，定期監(jiān)督制度確能促使各部門在實踐中遵循上述審慎監(jiān)管準(zhǔn)則。例如英國在1986年實施的金融大爆炸（Big Bang）改革，廢除了傳統(tǒng)的分業(yè)經(jīng)營模式，銀行開始實行全能化經(jīng)營戰(zhàn)略。

　　隨之訂立的《金融服務(wù)業(yè)法》在鼓勵銀行從事證券等其他金融業(yè)務(wù)的同時，對防范全能銀行潛在利益沖突也作了規(guī)定：為了防止各業(yè)務(wù)部門之間內(nèi)部資料互用謀利，授權(quán)英國證券業(yè)協(xié)會（SIB）對投資業(yè)務(wù)者在經(jīng)營業(yè)務(wù)過程中將獲知資料對他人泄露的行為加以管制。SIB制定的利益沖突規(guī)則規(guī)定，任何公司應(yīng)避免利益沖突的發(fā)生，如果存有利益沖突的情形，應(yīng)通過信息披露、內(nèi)部誠實準(zhǔn)則，公平對待所有客戶，公司不得不公平地將其利益置于客戶利益之上。SIB還要求會員公司有義務(wù)制定防止資料互用的公司內(nèi)部規(guī)章，以防利益沖突的發(fā)生。

　　二、“防火墻”制度

　　1987年美聯(lián)儲主席格林斯潘第一次在美國官方文件中使用了“防火墻”概念，特指“限制銀行與證券子公司之間的交易，特別是信用交易”的措施。Ross Cranston先生在其《銀行法原理》一書中也提到：“防火墻是分離銀行與其子公司在從事證券活動時的風(fēng)險的一種制度，其目的在于防止全能銀行各業(yè)務(wù)部門之間的風(fēng)險傳染�！� “防火墻”的概念現(xiàn)已被廣泛使用，一般被用來泛指隔離銀行業(yè)與證券業(yè)的系列措施，如“格拉斯。斯蒂格爾防火墻”指的就是由美國《格拉斯——斯蒂格爾法》所確立的有關(guān)分離銀行業(yè)、證券業(yè)的法律制度的統(tǒng)稱。

　　隨著全能銀行制度成為國際金融業(yè)的主流，針對銀行混業(yè)經(jīng)營產(chǎn)生的弊端而設(shè)立的“防火墻”制度也有了很大的發(fā)展。目前各國金融當(dāng)局設(shè)立的“防火墻”主要包括兩個構(gòu)成要件：（1）法人防火墻——銀行須通過“關(guān)聯(lián)公司”（如銀行控股公司、異業(yè)子公司等具有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系的公司，但須為獨立的法人）兼營證券業(yè)務(wù)和其他非銀行金融服務(wù)。（2）業(yè)務(wù)防火墻——在銀行與經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的關(guān)聯(lián)公司之間設(shè)立防止利益沖突弊害發(fā)生的隔離措施。

　　“防火墻”制度通過在全能銀行內(nèi)部的銀行部門與證券部門之間，在信息和人事交流、業(yè)務(wù)交往等方面作出限制，以防止銀行和證券業(yè)務(wù)間利潤轉(zhuǎn)移和互補而造成的不良后果，從而維護金融業(yè)的穩(wěn)定和協(xié)調(diào)發(fā)展。例如一向以嚴(yán)格監(jiān)管著稱的美國，其對“防火墻”制度設(shè)計十分縝密而精巧。在1999年以前美國實行商業(yè)銀行與證券公司分業(yè)經(jīng)營的時期，其“防火墻”的規(guī)定主要沿用的是1933年的《格拉斯——斯蒂格爾法》的基本框架。而《1999年金融服務(wù)現(xiàn)代法》的通過，標(biāo)志著美國金融業(yè)已進入混業(yè)經(jīng)營時代，銀行全能化已是大勢所趨，其“防火墻”制度也有了很大發(fā)展。

　　美國商業(yè)銀行從事全能化金融服務(wù)主要是通過銀行控股公司完成的，1999年《金融服務(wù)現(xiàn)代法》對銀行控股公司內(nèi)部的“防火墻”作了比較具體的制度安排，其主要內(nèi)容有：

　　1.美聯(lián)儲可以隨時要求銀行控股公司及其分支機構(gòu)向其提供財務(wù)狀況報告、財務(wù)和運營風(fēng)險的監(jiān)督和控制制度、它們和同屬一家銀行控股公司的經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的分支機構(gòu)之間的任何交易記錄。即使那些從業(yè)務(wù)內(nèi)容上看不屬于美聯(lián)儲監(jiān)管的分支機構(gòu)，若美聯(lián)儲有恰當(dāng)?shù)睦碛烧J(rèn)為那些分支機構(gòu)的經(jīng)營會對同屬一家銀行控股公司的存款機構(gòu)帶來一定風(fēng)險，美聯(lián)儲也可以要求那些分支機構(gòu)提供上述相同的報告；另外，美聯(lián)儲可以進行現(xiàn)場稽核。

　　2.對經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的分支機構(gòu)和經(jīng)營投資銀行業(yè)務(wù)的分支機構(gòu)在員工和具體操作上有嚴(yán)格的分離，對承銷商、自營商和銀行從經(jīng)營的業(yè)務(wù)內(nèi)容上又作了重新的界定。如對于作為存款機構(gòu)的銀行參加一些不作為承銷商的承銷活動，對其所提供的咨詢顧問服務(wù)只收取一次性的固定傭金，且該傭金的數(shù)目并不與交易的結(jié)果掛鉤，那么銀行的活動并不屬于承銷活動。銀行從事不是以（非國債）證券為基礎(chǔ)的衍生金融工具業(yè)務(wù)也應(yīng)認(rèn)為是在從事銀行業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)的活動，如以銀行貸款、銀行本票、匯票等為基礎(chǔ)的資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)。

　　3.銀行控股公司若直接或間接持有任何一家公司的股份，該銀行控股公司所有經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的分支機構(gòu)必須有良好的資本充足率、良好的管理、在過去有滿足社區(qū)信貸需要的良好記錄，滿足條件情況下已經(jīng)向美聯(lián)儲申請成為金融控股公司。

　　日本法不允許銀行控股公司的存在，因而其分業(yè)模式采取的是異業(yè)子公司模式，其現(xiàn)行“防火墻”制度的主要內(nèi)容包括：

　　1.銀行介入證券業(yè)務(wù)需采取證券子公司形式，證券公司亦然；

　　2.對母子公司關(guān)系的規(guī)制：（1）母子公司從事經(jīng)營性業(yè)務(wù)的董事和職員不得連鎖兼職；（2）證券子公司設(shè)立5年內(nèi)，自己任免的人員應(yīng)當(dāng)達到職員總數(shù)的50%，而且證券子公司內(nèi)的重要職員在離職兩年內(nèi)不得擔(dān)任母公司內(nèi)證券關(guān)聯(lián)部門的職員；（3）母子公司經(jīng)營場所需受以下限制：證券子公司不得與母公司設(shè)于同一建筑物內(nèi)；證券子公司的分公司或其他營業(yè)處若與母公司處于同一建筑物內(nèi)時，則必須位于不同樓層，且須在建筑物外部分別設(shè)立出入口以便顧客能夠分別出入，但該建筑物若為雜居的大廈能夠使顧客明確作出區(qū)別時不在此限； （4）母子公司電腦設(shè)備與會客室的使用需受以下限制：當(dāng)子公司與母公司需共同使用電腦時，必須有特別的程序設(shè)計使雙方都無法通過終端獲取對方的情報；母公司與子公司需分別設(shè)置會客室以遮斷情報；（5）母子公司的董事、監(jiān)事及重要職員不得同時共同訪問顧客。

　　3.對銀行的規(guī)制。銀行與證券子公司之間的交易條件應(yīng)當(dāng)和銀行與其他客戶通常的交易條件相同，而且上述交易應(yīng)當(dāng)以不損害銀行的穩(wěn)健經(jīng)營為原則，除非該交易或行為經(jīng)大藏大臣的批準(zhǔn)，認(rèn)為屬于公共利益的需要。

　　4.對證券公司的規(guī)制：（1）證券公司明知某項證券發(fā)行所募集的資金是用于清償發(fā)行公司對其銀行母（子）公司的貸款，但未事先告知投資者分銷該證券的，某項有價證券應(yīng)予禁止；（2）證券公司的母（子）公司發(fā)行有價證券時，該證券公司不得擔(dān)任主承銷商；（3）在某項有價證券承銷之日起6個月內(nèi)，證券公司若明知銀行母（子）公司對客戶提供用于購買該有價證券的信貸，則不得將證券出售給上述客戶；（4）非經(jīng)客戶同意，證券公司或其主要職員不得從銀行母（子）公司處取得關(guān)于發(fā)行公司的重要信息，也不得將自身客戶的重要信息提供給母（子）公司；（5）銀行母（子）公司對其客戶提供信貸時，如附加客戶必須與證券公司進行某項證券交易作為條件，證券公司知悉此情形時，則不得與該客戶進行指定的證券交易；（6）證券公司與母（子）公司之間的證券交易不得采取與通常交易不同以致有失公平性的交易條件，資產(chǎn)交易或其他交易不得采取明顯不同于通常交易的交易條件；（7）證券公司自承銷某有價證券之日起6個月內(nèi)不得將承銷證券出售給母（子）公司。

　　“兩墻”制度的評價

　　全能銀行存在潛在利益沖突一直是反對采取全能銀行模式的主要理由之一，但隔離信息的“中國墻”和分離金融業(yè)務(wù)的“防火墻”制度的確立，為有效解決全能銀行的潛在利益沖突問題提供了制度保障。究其緣由，在于：

　　第一，在所有防范和控制全能銀行潛在利益沖突的法律手段中，“兩墻”制度是最為有效的，且監(jiān)管成本較低。盡管有學(xué)者認(rèn)為，全能銀行的利益沖突問題可通過下列法律設(shè)計予以減輕： （1）要求銀行在向其有股權(quán)投資的公司提供貸款時，事先取得監(jiān)管機構(gòu)的批準(zhǔn)；（2）銀行披露書和客戶同意書表明，政府存款保險不包括客戶的股權(quán)投資；（3）要求銀行的股權(quán)投資部門具有較高資本要求的規(guī)定；（4）有關(guān)管理部門的監(jiān)管要求，以保證只有具備資格的專家才能允許其指導(dǎo)股權(quán)投資；（5）銀行若不遵守有關(guān)規(guī)定或有過失，監(jiān)管機構(gòu)有權(quán)予以制裁的規(guī)定等。但上述規(guī)定往往導(dǎo)致對全能銀行的監(jiān)管成本大幅提高。而“兩墻”制度一旦建立，就成為全能銀行各業(yè)務(wù)單位及其工作人員的基本行為規(guī)范，這些規(guī)范不能任意更改或破壞，否則將受到法律的懲罰。這種強制性、一次到位的法律規(guī)定減少了前述其他法律監(jiān)管手段的繁瑣和高額成本，能比較有效地防止利益沖突的發(fā)生。

　　第二，全能銀行通過構(gòu)筑“兩墻”，能較有效地隔離其內(nèi)部各業(yè)務(wù)單位之間的風(fēng)險，即通過法律隔離的手段來防止風(fēng)險在各業(yè)務(wù)單位之間的傳染，從而達到防范和控制利益沖突的目的。例如，1999年以前的美國銀行要從事全能化業(yè)務(wù)，必須通過銀行控股公司的方式進行，而如果要采取銀行持股公司模式，為了防止證券公司（即銀行持股公司的附屬子公司）所致的任何損失影響其同胞銀行（sister bank）的健全，避免濫用利益沖突，必須在兩者之間設(shè)立“防火墻”。具體措施是： 禁止銀行向證券公司貸款；銀行不得為了提高證券公司所承銷證券的變現(xiàn)性而向公司貸款或提供擔(dān)保；銀行不得為了支持證券公司所承銷的證券的本息，而向個人放貸。而且，證券公司不能在承銷期或承銷結(jié)束以后的30日內(nèi)向銀行或信托賬戶出售證券；銀行和證券公司不得有董事或職員的連鎖兼職；除非客戶同意，禁止銀行與證券公司之間秘密交換信息；證券公司不得由銀行支持，也不能被聯(lián)邦存款保險公司保險。這些限制旨在確保銀行因其證券公司所引致的風(fēng)險在財務(wù)上分離開，以及確保最后貸款人和存款保險功能除銀行部門外不再擴張及證券公司。所以，“兩墻”制度將全能銀行不同業(yè)務(wù)單位的風(fēng)險予以強制分離的方法是防止其利益沖突產(chǎn)生的有效法律手段。

　　總之，在全能銀行制度成為各國銀行業(yè)主流的趨勢下，設(shè)立“中國墻”和“防火墻”以防止其利益沖突的產(chǎn)生已成為各國金融立法的理性選擇。但也應(yīng)注意到，隨著全能銀行業(yè)務(wù)范圍的不斷擴展，信息技術(shù)的突飛猛進，“兩墻”制度在防范利益沖突方面仍有待改善。而且，“兩墻”制度的設(shè)計也應(yīng)特別注意力度，太強太厚的“兩墻”會阻礙全能銀行業(yè)務(wù)的開展，降低其效率；而太松太薄又會導(dǎo)致利益沖突無法防范。所以，考察本國國情，設(shè)計出適合本國現(xiàn)實需要的“兩墻”制度才是最佳選擇！