目前，我國證券侵權(quán)的訴訟方式主要是采用代表人訴訟，總體而言，該種訴訟方式是符合實際情況的。但是，本文作者認為，現(xiàn)行的訴訟方式在保護大多數(shù)受損投資人的利益方面仍然存在缺陷，會使侵權(quán)人逃脫民事責(zé)任。因此-證券侵權(quán)訴訟要走自創(chuàng)與借鑒相結(jié)合之路

　　代表人訴訟是我國目前救濟證券侵權(quán)的主要方式

　　證券侵權(quán)案件大多具有如下特點：其一，受損害的當(dāng)事人眾多但個人損失數(shù)額較小，在權(quán)衡成本、風(fēng)險與收益后受損者缺少動力提起訴訟；其二，侵權(quán)行為人攫取的不法利益由于小額累加而總額巨大；其三，對于法院而言，無論采用何種訴訟方式，也不管原告的訴訟請求如何，在審理過程中都要面對同樣的侵權(quán)事實與法律問題。根據(jù)我國《民事訴訟法》以及《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（下文簡稱《規(guī)定》），虛假陳述受害人可以選擇單獨訴訟或者共同訴訟的方式提起訴訟。對于后者，《規(guī)定》要求確定代表人訴訟方式，原告人數(shù)應(yīng)當(dāng)在開庭審理前確定。原告人數(shù)眾多的可以推選二至五名訴訟代表人，每名訴訟代表人可以委托一至二名訴訟代理人。我國的代表人訴訟是在共同訴訟的基礎(chǔ)上，融合了訴訟代理制度的功能，并借鑒了日本的選定當(dāng)事人制度和美國集團訴訟制度，而設(shè)計的一種新的訴訟形式。美國的集團訴訟是從英美衡平法發(fā)展而來的一種訴訟制度，主要適用于環(huán)境污染致?lián)p、產(chǎn)品責(zé)任和證券訴訟等群體性侵權(quán)案件。法院對集團所作的判決，不僅對直接參加訴訟的集團成員具有約束力，而且對那些沒有參加訴訟的主體，除非他們事先“選擇退出”，都具有約束力。

　　比較方知集團訴訟的優(yōu)勢所在

　　與美國的集團訴訟相比，我國的代表人訴訟制度在以團體名義起訴的思路以及判決的擴張性等方面，存在相似之處，但二者也有重大區(qū)別。代表人訴訟制度的程序設(shè)計缺少有利于群體訴訟的功能定位，只是固守起訴與否是投資者個人的選擇這樣的觀念，解決的也只是該糾紛中提起訴訟的當(dāng)事人的個體權(quán)利問題，在操作上將可能出現(xiàn)的針對同一侵權(quán)事實的不同案件合并審理。集團訴訟則具有明顯的公共政策色彩，其設(shè)計的定位不僅是向受侵害人提供救濟，而且是整合了解決當(dāng)事人糾紛這一微觀目的與維護某一行業(yè)乃至整個社會的法律秩序這一宏觀目標(biāo)的綜合性政策選擇。在涉及證券欺詐等群體性侵權(quán)案件中，集團訴訟不僅使受到不法侵害的投資者得到損害補償，而且能夠?qū)Σ环ㄐ袨槠鸬蕉糁坪透恼�作用，同時對潛在的不法行為人起到阻嚇和教育作用，并且提高投資者自我權(quán)益保護的意識和能力，恢復(fù)其對市場與秩序的信心，從而維護資本市場的健康運行與社會的穩(wěn)定。

　　兩者在具體形式上的差別主要表現(xiàn)在：第一，代表人訴訟采取的是當(dāng)事人或自行提起訴訟，或以“明示同意、默示反對”加入訴訟的原則。而集團訴訟采取的是“明示反對，默示同意”的原則，集團訴訟的適用范圍較代表人訴訟要廣。第二，集團訴訟的判決直接適用于未明示將自己排除于集團之外的成員，而代表人訴訟判決則是對未登記的權(quán)利人間接有擴張力，即在權(quán)利人獨立提起訴訟后，人民法院可以裁定適用原代表人訴訟的判決和裁定。第三，代表人訴訟中代表人的選任是由其他當(dāng)事人明確授權(quán)產(chǎn)生或由人民法院與多數(shù)人商定；而集團訴訟的做法一般是由首先提起訴訟的原告作為代表人，其他人也可以請求擔(dān)任，由法院根據(jù)訴訟請求的代表性和從保護其他集團成員利益出發(fā)最后確定集團代表。第四，代表人訴訟中，代表人的訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當(dāng)事人的訴訟請求，進行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意；而集團訴訟中的代表依據(jù)自己的判斷為全體受侵害人的利益進行訴訟活動，其行為一般無需經(jīng)過其他受侵害人的同意。只是與被告達成的和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)通知其他集團成員，并需取得法院的同意。第五，在代表人訴訟中，律師的作用是輔助權(quán)利人進行訴訟。而在集團訴訟中，整個訴訟進程基本是由律師驅(qū)動和主導(dǎo)的，甚至訴訟本身也實為律師通過其“選定”的合格的當(dāng)事人發(fā)起的。

　　應(yīng)構(gòu)建中國特色的證券侵權(quán)案件訴訟程序

　　我國證券市場以中小投資者居多，他們居于弱者地位，最容易受到虛假陳述的傷害。若按照代表人訴訟的模式要求他們自行起訴，相當(dāng)一部分投資人可能就會放棄。依目前規(guī)定，原告需要明示授權(quán)選舉出代表人，而對于損失數(shù)額不同、想法各異的投資人，要他們形成合意，選舉出共同認可的代表人，是很困難的。且在我國，原告在敗訴時，需要承擔(dān)律師、訴訟費等各項費用，這就更使具有起訴資格的投資人游移不定。同集團訴訟中判決的擴張力及于所有沒有事先選擇退出的權(quán)利人的制度不同，我國判決僅針對訴訟中的權(quán)利人。其他權(quán)利人只有另行起訴，才可適用原判決，這樣必然增加了訴訟成本。

　　針對我國證券市場上欺詐橫行，投資者權(quán)利無法得到有效保護這一現(xiàn)狀，適用最高人民法院的《規(guī)定》，追究證券欺詐者的民事責(zé)任，已成為當(dāng)務(wù)之急，但是，在下一步的立法中，不應(yīng)僅考慮解決糾紛本身，而應(yīng)當(dāng)站在有效打擊各種證券違法行為，保護投資人權(quán)益，確保證券市場良性發(fā)展的角度來設(shè)計最合理的訴訟體制。筆者認為，應(yīng)構(gòu)建有中國特色的證券侵權(quán)案件的訴訟程序，具體包括：

　　首先，應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)?shù)姆绞揭�入集團訴訟的機制。由于集團訴訟的規(guī)則與我國現(xiàn)行《民事訴訟法》相關(guān)內(nèi)容存在實質(zhì)性差異，不能通過最高人民法院頒布司法解釋的辦法加以調(diào)整，只能由立法者在《民事訴訟法》的修改中予以考慮。目前，不妨考慮由全國人大常委會授權(quán)最高人民法院，制定集團訴訟程序試行規(guī)則。規(guī)則可以授權(quán)少數(shù)有條件的法院，在最高人民法院的監(jiān)督下，以集團訴訟的方式審理證券糾紛等群體性案件。在總結(jié)試行經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，再由立法機關(guān)將集團訴訟規(guī)則納入《民事訴訟法》或者制定單行法律。采用集團訴訟的規(guī)則，其重要意義并不在于為權(quán)利人提起訴訟創(chuàng)造程序上的便利，而在于通過向受損害的投資人提供補償，以恢復(fù)其對市場的信心，促進上市公司的規(guī)范化運作，不斷擴大證券市場的規(guī)模與容量。

　　其次，若集團訴訟規(guī)則在短期內(nèi)難以納入我國的訴訟體系，可以通過加強律師作用以緩解上述代表人訴訟的不足，如借鑒美國的經(jīng)驗，律師在目前的法律框架內(nèi)更加主動地介入整個訴訟過程。律師不僅可以代理投資者的訴訟，還可以通過刊登廣告的方式征集訴訟的委托，以幫助那些因程序繁瑣而不愿出面的小額損失的投資人提起訴訟；可以從原告中篩選并推薦適合的候選人，以便于原告從中選出訴訟代表人；可以建立律師風(fēng)險收費制度，由律師事先墊付有關(guān)的訴訟費用，并可依相關(guān)法律規(guī)定，申請緩交案件受理費，若勝訴則由敗訴方交納，若敗訴則由律師自行承擔(dān)各項費用。律師在勝訴后從賠償總額中提取一定比例作為回報。

　　第三，可考慮采取訴訟擔(dān)當(dāng)制度，即賦予某些團體訴權(quán)，由他們代表權(quán)利人提起訴訟。有人認為證監(jiān)會可擔(dān)此職能，誠然，證監(jiān)會確有優(yōu)勢，但以目前證監(jiān)會有限的人力、物力資源，完成其證券監(jiān)管任務(wù)尚嫌不足，難以兼顧他事。筆者認為，比較切實可行的辦法是以消費者權(quán)益保護協(xié)會為藍本，成立一個或數(shù)個“證券投資者權(quán)益保護協(xié)會”或“證券投資者權(quán)益保障基金會”這樣的機構(gòu)。該機構(gòu)不以營利為目的，其主要職能就是為投資者，特別是中小投資者，提供法律咨詢與法律援助，接受投資者的委托以訴訟代表人的身份提起損害賠償之訴，其訴訟利益可惠及其他受害投資人。