摘要：證券內(nèi)幕交易的禁止是各國證券法規(guī)的重要內(nèi)容。其法律基礎主要是民法中的公平和誠信原則。文章通過對當今國際制裁內(nèi)幕交易法律規(guī)則的比較和借鑒，分析我國禁止證券內(nèi)幕交易的行政障礙和相關法律機制的一些不足，提出了如何完善禁止內(nèi)幕交易的對策。

　　關鍵詞：證券 內(nèi)幕交易 障礙對策

　　所謂證券市場內(nèi)幕交易是指工作、職業(yè)或身份關系而知悉有關有價證券發(fā)行企業(yè)未公開但可以影響證券價格的重要消息者，以不法方式利用該資訊，直接或間接買賣相關有價證券并從中獲利或避免經(jīng)濟損失之行為。證券內(nèi)幕交易的存在不僅削弱證券市場對資源的有效配置，影響政府宏觀調(diào)控力度，敗壞經(jīng)濟倫理，惡化證券市場運作機制，而且更為嚴重的是它可能使廣大投資者喪失信心，從而極大地阻礙證券市場的健康穩(wěn)定發(fā)展。因此，當今世界各國均致力于禁止證券內(nèi)幕交易，加重對其處罰的力度(包括刑罰)，以便維持一般投資者對證券市場公平性、健全性的信任，維護證券市場健康、有序、安全地發(fā)展。

　　一、禁止內(nèi)幕交易的法律基礎

　　理論界對內(nèi)幕交易的禁止主要基于民法中的公平原則和誠信原則。

　　禁止內(nèi)幕交易首先是公平原則的體現(xiàn)。倡導市場公平的理念，強化和維護市場的公平是各國禁止內(nèi)幕交易的法律基礎，“是各國證券制度禁止內(nèi)幕交易和約束內(nèi)幕人短線交易的根本原因。”

　　交易中的公平原則意味著：(1)機會均等。所有的投資者都有平等的機會獲取信息資料，參與證券交易。(2)交易雙方法律地位的平等，即主體具有獨立的法律人格。(3)等價交換。內(nèi)幕人員或非法獲取內(nèi)幕信息的人員利用尚未公開的對證券價格發(fā)生重要影響的信息，先行一步買入或賣出證券，獲取利益或減少損失，是在不平等的前提下進行的交易，侵害了證券交易的正常秩序。因此，禁止內(nèi)幕交易是維持市場公平交易原則的需要。

　　此外，證券的發(fā)行、交易等活動都應符合誠信的原則。這一點我們以美國立法為例來說明。美國SEC(證券交易委員會)在Cady，Robert&Co．案件的查處中認為，公司高級管理人員、董事或股東利用其特殊身份獲得內(nèi)幕信息，當他們在與那些無法獲得該內(nèi)幕信息的股東進行交易時，應當遵循“戒絕交易或公布信息”原則，否則就是構成對交易相對人的“欺詐”。根據(jù)美國公司法，公司的股東、經(jīng)理、監(jiān)察人及公司的其他職員，對公司直接負有“信用義務”，并間接地對于公司的股東也負有“信用義務”，如果他們利用自己公司的內(nèi)幕信息買入股票時，實際是從公司股東的手上買入的，這就違反了“信用義務”，構成內(nèi)幕交易，符合《證券交易法》第10(b)節(jié)和規(guī)則第10b一5之規(guī)定。由此可見，內(nèi)幕交易是違反交易平等、誠實信用原則的欺詐行為，必須予以禁止。

　　二、各國對內(nèi)幕交易行為的法律規(guī)范

　　從世界各國的情況來看，對內(nèi)幕交易的處罰越來越趨向加重。

　　1．美國。由于美國的證券交易額占世界第一，它起步較早，經(jīng)歷了較長的歷史發(fā)展過程，其證券立法較為完善。1933年的《證券法》(于1975年修訂)，主要規(guī)范證券發(fā)行市場；1934年的《證券交易法》首次以法律的方式禁止包括內(nèi)幕交易在內(nèi)的各種證券欺詐行為。1984年《內(nèi)幕交易制裁法》將罰金提高到10萬美元。1988年《內(nèi)幕交易與證券欺詐施行法》將內(nèi)幕交易犯罪的自由刑從5年以下提高到10年以下；罰金從10萬美元以下提高到100萬美元。SEC獨立于政府機關來追究內(nèi)幕交易和其他證券犯罪，在控制內(nèi)幕交易中發(fā)揮了重要作用。

　　2．法國。法國在1970年修改1967年法律時增加了禁止內(nèi)幕人員交易的條款。1989年補充了對內(nèi)幕情報的再轉(zhuǎn)讓。1989年再次修訂，對內(nèi)幕交易處6000法郎以上1000萬法郎以下的罰金或因內(nèi)幕交易而獲益的10倍罰金。

　　3．德國。1970年末，聯(lián)邦德國頒布了關于內(nèi)幕人交易的建議書，并于1976年和1988年兩次修改禁止內(nèi)幕交易，對違反者處以5年以下的自由刑或者罰金刑。

　　4．英國。在英國，根據(jù)1980年的公司法，對內(nèi)幕交易處2年以下自由刑或者罰金或者兩者并處。在1985年的公司證券(內(nèi)幕交易)法中，詳細列舉了可罰的內(nèi)幕交易操作行為。

　　我國早在1990年10月中國人民銀行印發(fā)的《證券公司管理暫行辦法》第17條就明令禁止證券內(nèi)幕交易。1993年9月22日發(fā)布的‘禁止證券欺詐行為暫行辦法》對禁止內(nèi)幕交易作了更加明確具體的規(guī)定。1997年3月14日頒布的新《刑法》又將那些情節(jié)嚴重的內(nèi)幕交易行為規(guī)定為犯罪。1998年12月29日，歷時6年，數(shù)易其稿的‘中華人民共和國證券法》終于在九屆人大六次會議獲得通過。

　　三、我國禁止證券內(nèi)幕交易的行政障礙和相關法律機制的不足

　　我國證券市場作為經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中的新興市場，是在國家特有的金融體制、金融調(diào)控方式和管理模式下發(fā)育并成長起來的，具有一系列與之相適應的制度特征。政府主導型的調(diào)節(jié)是現(xiàn)階段我國證券市場調(diào)節(jié)模式的主流方式，其中出現(xiàn)的種種弊端不容忽視，而相關法律法規(guī)中也存在著一些不完善和不便于實際操作的地方需要引起我們的重視。

　　(一)禁止內(nèi)幕交易的行政障礙

　　我國的證券市場是在計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)化的大背景中發(fā)展起來的，政府一直在扮演著極其重要的角色。一方面使得證券市場始終受到政府政策和消息的左右，而這些政策和消息構成了內(nèi)幕信息的重要組成部分；另一方面，法律制度作用的發(fā)揮受到了極大的削弱。政府在股票市場中的多重角色成為其監(jiān)管市場的制約因素。首先，我國政府的監(jiān)管存在明顯的職能錯位的問題。該由政府嚴格把關的，如信息披露真實、交易公開、公正等沒有管好，麗本應由市場發(fā)揮作用的領域，如證券發(fā)行上市的規(guī)模和速度、企業(yè)發(fā)行何種證券、發(fā)行多少等政府卻管的太多、介入太深，其結果必然是市場機制扭曲、市場秩序混亂。其次，我國監(jiān)管機構的監(jiān)管目標不是十分明確，沒有把重點放在維護市場秩序，持之以恒地查處違反行為上，而是有意無意地將處理違法行為作為調(diào)節(jié)股市的一個手段。

　　(二)禁止內(nèi)幕交易的相關基礎法律制度存在的缺陷

　　1．內(nèi)幕人員的界定不夠全面和明確。內(nèi)幕人員又稱知情人員，是指由于職業(yè)關系或通過合法途徑能夠接觸或獲得內(nèi)幕信息的人員。由于《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》(以下簡稱<條例》)第46條規(guī)定，任何自然人不得持有一個上市公司5‰以上的發(fā)行在外的普通股，外國和我國港澳臺地區(qū)的個人持有人民幣特種股票和在境外發(fā)行的股票不受上述比例的限制。因此上述股東只能為國家、法人或外國和我國港澳臺地區(qū)的個人，即這類內(nèi)幕人員若為自然人，只能是外國和我國港澳臺地區(qū)的個人，但在《證券法》的第213條卻又規(guī)定境內(nèi)公司股票供境外人士、機構以外幣認購和交易的，具體辦法由國務院另行規(guī)定。這樣，對這類人是否屬于內(nèi)幕人員出現(xiàn)了立法空白。

　　2．公司法律制度不健全。我國上市公司多為國有企業(yè)，國有股占有絕對控制地位。雖然我國上市公司都設置了由股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層組成的法人治理結構，但是，事實上相當多的這些高級領導管理人員都是由原班人馬組成，而這樣的法人治理結構根本發(fā)揮不了監(jiān)督作用。此外，在原來的國有企業(yè)中，具有行政隸屬關系的上級主管在形式上扮演所有者，上級管理機構可以用行政權力制約公司管理層。這樣給內(nèi)部人控制提供了可乘之機，加劇了所有者和經(jīng)營者之間的信息不對稱，內(nèi)幕人員可以利用內(nèi)幕信息為自己謀取私利。

　　3．缺乏有效的民事訴訟機制。縱觀我國證券立法，關于內(nèi)幕交易法律責任的規(guī)定，其多為行政制裁或者刑事處罰，很少有涉及民事責任的規(guī)定，因而缺乏有效的民事訴訟救濟手段。有些條文即使在實體上規(guī)定了可以請求民事賠償，但是由于缺乏程序法的支持，這些請求權往流于形式。例如，股票條例和證券法都規(guī)定了公司可以對內(nèi)幕人員短線交易的受益行使歸人權，但是并沒有進一步對公司歸人權的行使條件、程序和期限作出明確、具體的規(guī)定。

　　四、關于完善禁止內(nèi)幕交易的對策

　　內(nèi)幕交易的存在，嚴重侵蝕了證券市場“公正、公開、公平”原則，阻礙著證券市場的發(fā)展，我們必須認識到它的嚴重性，把制定內(nèi)幕交易防治對策作為規(guī)范和發(fā)展我國證券市場的重要事項。需要從以下幾個方面對現(xiàn)行法規(guī)進行完善。

　　1．政府應發(fā)揮積極作用，切實有效地防止內(nèi)幕信息的泛濫。由于政府的各項政策對我國證券市場仍然具有巨大的影響，使得這些政策本身成為內(nèi)幕信息的重要組成部分。為了防止內(nèi)幕信息的泛濫，政府管理部門應當克服權力行使和決策過程的神秘化傾向，及時將自己的決定，或正在考慮將要作出的決定公布于眾，這是糾正內(nèi)幕信息泛濫的最為有效的方法。

　　2．完善法規(guī)程序規(guī)范。任何實體規(guī)范的實施都離不開科學的程序規(guī)范。我國證券法規(guī)實施缺乏科學的程序作保證，如媒體報道證券管理層親自處理某些證券機構違規(guī)行為。而在西方證券市場法律完善的國家，對違規(guī)行為的處罰是由程序規(guī)范作保證的，管理層只進行宏觀管理，不參與具體執(zhí)行事務。

　　3．規(guī)范上市公司治理結構。首先要改變政府對上市公司的管理方式，用管理國有企業(yè)領導干部的方式管理上市公司的高級管理人員，改變計劃經(jīng)濟下的審批方式干預公司的自主經(jīng)營。其次，推進公司董事會改革，加強公司的監(jiān)督管理。

　　4．加強對內(nèi)幕交易的監(jiān)管。為了有效地打擊內(nèi)幕交易，有必要借鑒美國證券監(jiān)管的經(jīng)驗，抽調(diào)法律、證券等方面業(yè)務素質(zhì)較高的專業(yè)人員，在證監(jiān)會內(nèi)部設立一個負責對內(nèi)幕交易進行查處的專門機構。

　　5．適當擴大內(nèi)幕人員的范圍。由于政府的一些經(jīng)濟管理與決策機構，集社會管理職能與經(jīng)濟管理職能于一身，具有相當大的經(jīng)濟權限，在信息的搜集與處理方面具有較大的優(yōu)勢，并且與上市公司之間的法律關系可看作是一種特殊的信托關系，因此若其工作人員利用內(nèi)幕信息進行證券買賣，既是對信托責任和行政紀律的違背，更是對公平原則的違背，理應在立法中明確規(guī)定此類人員為內(nèi)幕人員。

　　6．增加民事責任制度。證券法規(guī)中民事責任包括公司董事、管理人員因違反受托義務而產(chǎn)生的責任，以及證券交易中當事人因違法給他人造成損失應承擔的責任。對應后者，我國現(xiàn)行法規(guī)只作了行政責任和刑事責任的規(guī)定。這種規(guī)定對行為人予以懲罰，但對其他投資者利益未給予適當保護。保護在證券交易中處于弱勢地位的普通投資者是法律規(guī)范的目標所在，在證券交易法規(guī)中規(guī)定違法者的民事責任是非常必要的。