“窗口型”承包模式是指外經(jīng)企業(yè)對(duì)外以總承包商名義與項(xiàng)目業(yè)主簽訂總承包合同，對(duì)內(nèi)與國(guó)內(nèi)合作單位簽訂內(nèi)部合作協(xié)議，把工程的施工、管理、采購、安裝、質(zhì)保等工作都轉(zhuǎn)包給國(guó)內(nèi)合作單位。國(guó)內(nèi)合作單位則自負(fù)盈虧，并向外經(jīng)企業(yè)承擔(dān)一切經(jīng)濟(jì)、法律責(zé)任。

　　“窗口型”承包模式沿襲了改革開放前對(duì)外經(jīng)援的一貫做法。在當(dāng)前實(shí)踐中，這種模式給外經(jīng)企業(yè)和國(guó)內(nèi)合作單位之間帶來了不少矛盾。焦點(diǎn)集中在外經(jīng)企業(yè)無法對(duì)自己名義下的工程進(jìn)行有效控制。所以，許多外經(jīng)企業(yè)現(xiàn)在努力檳棄“窗口型”承包模式，而另行采用“聯(lián)合體模式”或“總承包模式”。

　　但是，“聯(lián)合體模式”或“總承包模式”對(duì)外經(jīng)企業(yè)的資金、技術(shù)、人員素質(zhì)提出了更高的要求，潛在的風(fēng)險(xiǎn)也更復(fù)雜多樣。對(duì)于大多數(shù)外經(jīng)企業(yè)而言，適當(dāng)?shù)夭捎谩按翱谛汀背邪�模式，依然不失為一條有效的發(fā)展途徑。關(guān)鍵是外經(jīng)企業(yè)必須充分地認(rèn)清“窗口型”承包模式存在的各種風(fēng)險(xiǎn)，并采用相應(yīng)的合同條款來防范。

　　本文試圖從法律性質(zhì)、法律風(fēng)險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)安排這三方面來對(duì)該模式進(jìn)行分析和研究。

　　一、法律性質(zhì)

　　“窗口型”承包模式的法律性質(zhì)主要涉及到兩個(gè)問題，一是外經(jīng)企業(yè)的法律地位，二是外經(jīng)企業(yè)同國(guó)內(nèi)合作單位之間的合作協(xié)議的法律性質(zhì)。目前，關(guān)于“窗口型”承包模式的法律性質(zhì)，在外經(jīng)行業(yè)中占主導(dǎo)地位的是“間接代理”的觀點(diǎn)，而筆者則對(duì)此持“行紀(jì)”的觀點(diǎn)，以下對(duì)兩種觀點(diǎn)進(jìn)行比較分析。

　　1、“間接代理”的觀點(diǎn)

　　間接代理系指代理人以自己的名義為委托人的利益行事。“間接代理”觀點(diǎn)的依據(jù)來自于外貿(mào)實(shí)踐以及《合同法》和《外貿(mào)法》的有關(guān)條款。在我國(guó)外貿(mào)進(jìn)出口的長(zhǎng)期實(shí)踐中，存在著外貿(mào)代理制度�！锻赓Q(mào)法》第十三條及其配套規(guī)定對(duì)間接代理有詳細(xì)規(guī)定。1999年10月1日起實(shí)施的《合同法》，以外貿(mào)代理制度為基礎(chǔ)，借鑒《國(guó)際貨物銷售代理公約》中相關(guān)規(guī)定，在二十一章中采納了間接代理制度。

　　間接代理的最大特點(diǎn)是委托人有介入權(quán)和第三人有選擇權(quán)。委托人的介入權(quán)指當(dāng)間接代理人因第三人的原因?qū)ξ�托人不履行義務(wù)時(shí)，間接代理人應(yīng)該向委托人披露第三人，委托人因此可以行使間接代理人對(duì)第三人的權(quán)利。

　　此外，《合同法》也承認(rèn)了第三人的選擇權(quán)。第三人的選擇權(quán)指當(dāng)間接代理人因委托人的原因?qū)Φ谌�人不履行義務(wù)時(shí)，間接代理人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇間接代理人或委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利。

　　2、“行紀(jì)”的觀點(diǎn)

　　行紀(jì)是指一方受他方委托，以自己的名義為他人從事貿(mào)易活動(dòng)，并收取報(bào)酬的行為�！逗贤�法》第二十二章第四百二十一條規(guī)定，行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)人對(duì)該合同直接享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)；第三人不履行義務(wù)致使委托人受到損害的，行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。從《合同法》的規(guī)定可以看出，行紀(jì)是直接向簽約的第三人承擔(dān)法律責(zé)任的。在發(fā)生侵權(quán)或違約時(shí)，行紀(jì)必須首先承擔(dān)責(zé)任，然后再向相對(duì)方求償。但在行紀(jì)模式中，委托人沒有介入權(quán)，第三人也沒有選擇權(quán)。

　　所以，“間接代理”模式和“行紀(jì)”模式最大的區(qū)別在于，委托人有無介入權(quán)和第三人有無選擇權(quán)。我們只要結(jié)合FIDIC合同條款，就可以判斷“窗口型”模式的法律性質(zhì)。

　　FIDIC合同在“承包商的一般義務(wù)”條款中規(guī)定，承包商對(duì)所有現(xiàn)場(chǎng)作業(yè)、所有施工方法，以及全部的完備性、穩(wěn)定性和安全性承擔(dān)責(zé)任。承包商對(duì)所有承包商文件、臨時(shí)工程，以及按照合同要求的每項(xiàng)生產(chǎn)設(shè)備和材料的設(shè)計(jì)承擔(dān)責(zé)任；承包商應(yīng)把任何分包商、其代理人或雇員的行為或違約視同承包商自己的行為或違約，并對(duì)其負(fù)責(zé)。

　　在實(shí)踐中，正如FIDIC合同規(guī)定的那樣，業(yè)主只與總承包商（即外經(jīng)企業(yè)）有合同關(guān)系，業(yè)主不與任何第三方發(fā)生法律關(guān)系。同樣，在窗口型模式下，業(yè)主不會(huì)與國(guó)內(nèi)合作單位發(fā)生法律關(guān)系，國(guó)內(nèi)合作單位也無權(quán)繞開外經(jīng)企業(yè)直接接觸業(yè)主。這里不存在委托人的介入權(quán)和第三人的選擇權(quán)。這就決定了外經(jīng)企業(yè)與國(guó)內(nèi)合作方之間只能是行紀(jì)關(guān)系，而不是間接代理等其他關(guān)系。

　　二、法律風(fēng)險(xiǎn)

　　明確了“窗口型”承包模式的法律性質(zhì)，有助于我們認(rèn)清它所具有的風(fēng)險(xiǎn)。“窗口型”承包模式一般具有下列風(fēng)險(xiǎn)：

　　1、不符合FIDIC合同的規(guī)定

　　為了防止工程被層層轉(zhuǎn)包或分包，F(xiàn)IDIC承包合同對(duì)轉(zhuǎn)包或分包作了嚴(yán)格的限制。FIDIC承包合同有關(guān)分包商的章節(jié)明確規(guī)定，總承包商不得將整個(gè)工程分包出去。但是，在窗口型承包模式下，外經(jīng)企業(yè)實(shí)際上是把整個(gè)工程都轉(zhuǎn)包出去，這不符合FIDIC條款的精神，外經(jīng)企業(yè)有可能因此遭受業(yè)主的處罰，甚至被取消承包商資格。FIDIC合同在雇主終止的章節(jié)內(nèi)規(guī)定，如果承包商未經(jīng)必要的許可，將整個(gè)工程分包出去，或?qū)⒑贤�轉(zhuǎn)讓他人，雇主有權(quán)終止合同。

　　筆者在老撾實(shí)施亞行貸款的供水項(xiàng)目時(shí)，相鄰工地上一家泰國(guó)公司被業(yè)主取消承包商資格。原因就是他們把工程全部轉(zhuǎn)包給了第三方，結(jié)果出現(xiàn)嚴(yán)重的質(zhì)量事故，業(yè)主最后以該公司違反合同有關(guān)分包的規(guī)定驅(qū)逐了他們。

　　2、項(xiàng)目的施工質(zhì)量、進(jìn)度失控

　　工程中標(biāo)后，外經(jīng)企業(yè)把總承包合同中的權(quán)利義務(wù)全部轉(zhuǎn)移給了國(guó)內(nèi)合作單位，同時(shí)也失去了對(duì)工程質(zhì)量和進(jìn)度的控制權(quán)。一旦工程出現(xiàn)問題，業(yè)主要追究責(zé)任的話，外經(jīng)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)很大。以筆者曾參與的老撾供水項(xiàng)目為例。上海外經(jīng)集團(tuán)在對(duì)外簽約后，對(duì)內(nèi)由浙江某自來水公司負(fù)責(zé)項(xiàng)目的全部施工任務(wù)。該公司在施工中出現(xiàn)了許多問題，如進(jìn)場(chǎng)速度慢、到場(chǎng)的設(shè)備不合格、擅自開工、工期滯后等。公司多次向?qū)Ψ教岢稣�改意見，但都未被接受。由于上海外�?jīng)集團(tuán)對(duì)外是名義上的總承包商，工程師認(rèn)為是公司項(xiàng)目經(jīng)理不能勝任工作導(dǎo)致工程進(jìn)展不利。最后，工程師下令驅(qū)逐了公司的項(xiàng)目經(jīng)理，責(zé)令公司另行選派適當(dāng)人員來任項(xiàng)目經(jīng)理。實(shí)際上公司是代人受過。

　　3、風(fēng)險(xiǎn)無法及時(shí)轉(zhuǎn)移給國(guó)內(nèi)合作伙伴

　　根據(jù)對(duì)外總承包合同的規(guī)定，外經(jīng)企業(yè)須直接向業(yè)主承擔(dān)責(zé)任。一旦業(yè)主追究，外經(jīng)企業(yè)在先行向業(yè)主賠付后，才能向國(guó)內(nèi)合作伙伴求償。但外經(jīng)企業(yè)在求償時(shí)，往往會(huì)遇到兩個(gè)問題：一是國(guó)內(nèi)合作方不認(rèn)為自己有過錯(cuò)，不肯向外經(jīng)企業(yè)償付。原因是工程師不直接與國(guó)內(nèi)合作方打交道，而外經(jīng)企業(yè)對(duì)內(nèi)又不具有工程師那樣的權(quán)威；二是外經(jīng)企業(yè)向業(yè)主提交的是見索即付的銀行保函，而國(guó)內(nèi)合作方向外經(jīng)企業(yè)提供的反擔(dān)保往往條款不嚴(yán)格，解釋隨意性大，不能及時(shí)兌現(xiàn)，且往往存在著地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義。在老撾自來水廠項(xiàng)目中，上海外經(jīng)公司曾遭業(yè)主索賠履約保函。在隨后向提供反擔(dān)保的浙江某建設(shè)銀行求償時(shí)，該建行以業(yè)主未提供充分證據(jù)而予拒付。

　　4、隱性風(fēng)險(xiǎn)巨大

　　在行紀(jì)模式下，雖然外經(jīng)企業(yè)在內(nèi)部合作協(xié)議中規(guī)定不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)，但這絕對(duì)不是萬無一失的，外經(jīng)企業(yè)依然面臨著巨大的隱性風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)工程進(jìn)度和質(zhì)量出現(xiàn)嚴(yán)重問題時(shí)，外經(jīng)企業(yè)不僅會(huì)面臨業(yè)主的巨額索賠，而且自己的市場(chǎng)信譽(yù)會(huì)受到負(fù)面影響，甚至被迫退出該市場(chǎng)。

　　1996年，內(nèi)地某外經(jīng)企業(yè)在非洲的一條公路承包項(xiàng)目中，因遭業(yè)主索賠而損失慘重，以至資不抵債，該案例中反映出的問題比較典型。筆者在老撾水廠項(xiàng)目中，為了保住公司的管理費(fèi)收入和其他利益，防止業(yè)主索賠履約保函或?qū)⒐�司列入“黑名單”，要不斷地化解業(yè)主、工程師和浙江公司方面的矛盾，與業(yè)主保持良好關(guān)系，可謂煞費(fèi)苦心。

　　三、風(fēng)險(xiǎn)安排

　　“窗口型”承包模式的風(fēng)險(xiǎn)安排，關(guān)鍵是要通過訂立科學(xué)、合理的合同條款來保護(hù)自己的利益，并對(duì)合作方有力約束。具體如下：

　　1、要明確合作協(xié)議的性質(zhì)是行紀(jì)合同，并以此為依據(jù)劃分雙方的權(quán)利義務(wù)

　　在“窗口型”模式下，合作雙方產(chǎn)生很多矛盾的原因在于沒有正確地確定合作雙方的法律關(guān)系。有些外經(jīng)企業(yè)擔(dān)心遭業(yè)主索賠后國(guó)內(nèi)合作方不肯償付，就扣留對(duì)方一部分工程款。有些國(guó)內(nèi)合作方為了日后能獨(dú)立開發(fā)該市場(chǎng)，偷偷繞開外經(jīng)企業(yè)與業(yè)主和工程師直接接觸，擾亂了正常的法律關(guān)系。這些行為和現(xiàn)象都是不利于雙方合作與工程進(jìn)展的。所以，雙方只有首先理順合作的關(guān)系，才能合理地界定雙方的權(quán)利義務(wù)。確定了行紀(jì)關(guān)系后，可以從法律上保證外經(jīng)企業(yè)在先行對(duì)業(yè)主賠償后，有權(quán)向國(guó)內(nèi)合作方求償。也可以限制國(guó)內(nèi)合作方擅自繞開外經(jīng)企業(yè)直接與業(yè)主打交道�？傊�，外經(jīng)企業(yè)降低了風(fēng)險(xiǎn)，權(quán)利也得到了法律保障。

　　2、外經(jīng)企業(yè)應(yīng)利用合同條款約束合作方嚴(yán)格按照總承包合同的要求履約，并做好對(duì)外總承包合同與對(duì)內(nèi)合作協(xié)議在內(nèi)容上的連接和轉(zhuǎn)化工作

　　在內(nèi)部合作協(xié)議中，外經(jīng)企業(yè)必須要求國(guó)內(nèi)合作方做到充分、全面地履約。在以往的實(shí)踐中，中國(guó)公司存在注重施工、忽視程序和售后服務(wù)的缺點(diǎn)。而在國(guó)際工程承包、施工中的各種程序，如申報(bào)、審批、申訴、證據(jù)收集以及售后服務(wù)也同樣重要。因此，在合同條款中，外經(jīng)企業(yè)必須要求國(guó)內(nèi)合作方全面、充分地履行合同，嚴(yán)格遵循總承包合同規(guī)定的各種程序規(guī)定，做好各項(xiàng)售后服務(wù)工作。

　　內(nèi)外合同之間的轉(zhuǎn)化一般有兩種方式：一種是把對(duì)外總承包合同作為內(nèi)部合作協(xié)議的附件。另一種方式是把對(duì)外總承包合同的條款全部移植到內(nèi)部協(xié)議中去。由于對(duì)外總承包合同內(nèi)容很多，所以一般可采用把對(duì)外總承包合同作為內(nèi)部合作協(xié)議的附件，同時(shí)在內(nèi)部協(xié)議中列出總承包合同中的重要條款。在內(nèi)部合作協(xié)議中，要有針對(duì)性地列明中國(guó)公司在國(guó)際工程承包中薄弱和容易忽視的環(huán)節(jié)，如合格人員選派和各種程序性工作，以免國(guó)內(nèi)施工單位在項(xiàng)目施工中出現(xiàn)前文所述的一系列問題。

　　3、在質(zhì)量和進(jìn)度等工程技術(shù)問題上，以工程師的判斷為標(biāo)準(zhǔn)

　　在“窗口型”承包模式中，國(guó)內(nèi)合作單位同外經(jīng)企業(yè)和工程師之間經(jīng)常就質(zhì)量和進(jìn)度問題發(fā)生爭(zhēng)議。當(dāng)產(chǎn)生問題時(shí)，工程師關(guān)注的是確保施工質(zhì)量和進(jìn)度，外經(jīng)企業(yè)關(guān)注的是維護(hù)企業(yè)信譽(yù)，施工單位則更多地考慮成本和利潤(rùn)。但如果不迅速有效地解決爭(zhēng)議，可能就會(huì)影響工程的進(jìn)展。因此，必須有一個(gè)解決爭(zhēng)議的標(biāo)準(zhǔn)。

　　從FIDIC合同條款賦予工程師的權(quán)力和地位來看，工程師在決定項(xiàng)目施工技術(shù)方面有著絕對(duì)的權(quán)威，連業(yè)主也不能干涉工程師行使其權(quán)力。因此，國(guó)內(nèi)合作方就更沒有理由不服從甚至抵制工程師的決定了。外經(jīng)企業(yè)在內(nèi)部合作協(xié)議中應(yīng)明確要求國(guó)內(nèi)合作方服從并執(zhí)行工程師的決定，這對(duì)降低自身風(fēng)險(xiǎn)，保障自己的權(quán)益是十分重要的，也完全符合FIDIC合同的精神。

　　4、規(guī)定國(guó)內(nèi)單位提供有效的反擔(dān)保

　　為轉(zhuǎn)移外經(jīng)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)，要求國(guó)內(nèi)合作方提供反擔(dān)保絕對(duì)是必要的。關(guān)鍵是這種反擔(dān)保應(yīng)能及時(shí)兌現(xiàn)。無法兌現(xiàn)的反擔(dān)保，只會(huì)增大外經(jīng)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，在內(nèi)部協(xié)議中，外經(jīng)企業(yè)應(yīng)要求國(guó)內(nèi)合作方提供能及時(shí)兌現(xiàn)的反擔(dān)保，反擔(dān)保條件必須與對(duì)外保函的條件一致。有條件的話，可以讓對(duì)方提供現(xiàn)金反擔(dān)�；蚪M合反擔(dān)保。

　　總之，只要全面考慮各類風(fēng)險(xiǎn)，并在對(duì)內(nèi)合作協(xié)議中充分轉(zhuǎn)移，“窗口型”承包模式依然可以為外經(jīng)企業(yè)開拓國(guó)際市場(chǎng)發(fā)揮積極作用。