2006-09-04 15:57 來源：鄧曉輝 李好好
董事與高級職員責任保險（directors and officers liabbilityinsurance，簡稱D&O保險），是西方發(fā)達國家職業(yè)責任保險的主要險種之一。D&O保險主要“為公司、企業(yè)及其他機構的董事和高級職員對第三方的經濟損失應負的責任提供保障�！保ㄗⅲ好绹卦S保險學會（CII）定義。）
一、D&O保險制度的產生、發(fā)展與現(xiàn)狀
各國法律對董事和高級職員的責任都有明確的規(guī)定，雖然具體條文會有些差異，但一般都包括：謹慎經營、忠于公司與股東、對雇員負責、向有權知情的人及時如實披露重要信息等。
企業(yè)或其他組織的經營管理是一項復雜的職業(yè)活動，董事和高級職員在工作中因自身能力、經驗有限或其它一些客觀原因而難免會出現(xiàn)過失行為（wrongful act）。具體表現(xiàn)為，言行誤導、信息披露失真、處理雇傭問題有欠公平、經營決策不當?shù)�。這些行為無疑會給其所供職的組織造成經濟上的損失，如導致公司股票市值下降，錯失投資機會，或因傷害第三方利益等都有可能引發(fā)的針對個人和組織的索賠。
在過去相當長的時間里，對于最終由誰來承擔這樣的索賠爭議很大。根據(jù)一般的法律原則，董事和高級職員應承擔損失，無權從所在組織獲得補償。理由是各類組織機構都沒有義務為其支付賠償金。隨著經濟環(huán)境的發(fā)展，董事和高級職員在各類組織，尤其是贏利性企業(yè)中的作用逐漸顯現(xiàn)，他們的利益也愈發(fā)受到重視，一些公司開始通過內部協(xié)議建立對董事和高級職員的補償機制。但由于單個企業(yè)財力有限，且風險集中，補償范圍較小，條件也很苛刻，往往僅局限于他們因執(zhí)行組織負責人的意圖（有時包括誤解負責人的意圖）而造成的損失。董事和高級職員的自主行為所造成的損失一般不在補償之列，這就遠遠不能滿足其合理的補償要求。進入20世紀以來，政府部門對企業(yè)經營管理的監(jiān)督與約束越來越嚴，第三方對董事和高級職員提出民事賠償?shù)姆梢罁?jù)也越來越充分（注：如1934年美國頒布《證券交易法》（SEA），建立了證券民事賠償制度。），這就促使在企業(yè)之外建立一種對董事和高級職員職業(yè)責任的保障機制變得非常迫切，于是D&O保險便應運而生。
作為職業(yè)責任保險之一，D&O保險以法律規(guī)定的公司董事和高級職員應負擔的民事?lián)p害賠償責任為承保風險。其中，民事?lián)p害必須是董事和高級職員的過失行為所造成的，一般各保險公司都在保單中對過失行為有明確的定義，并以此作為賠償?shù)囊罁?jù)。
比較典型的“過失行為”是指董事和高級職員個人或集團在履行職務過程中一切實際或企圖實施的錯誤言行、誤導言行、疏忽遺漏與違約行為；或者僅因為他們是董事和高級職員對某故事的發(fā)生而負有賠償責任。（注：Donald S.Malecki，1986，Commercial Liability Risk Management andInsurance.CPCU，I：386.）目前，對董事和高級職員因職業(yè)行為而造成的損害提出的索賠訴訟名目繁多，按照索賠主體可以劃分為兩種：一種是引伸訴訟（derivative suits），這類訴訟由一個或多個股東代表公司提出；另一種是非引伸訴訟（nonderivative suits），這類訴訟由公司的競爭者、債權人、雇員、政府機構和公司以外的其他機構或個人提出。
標準D&O保險合同一般也由兩部分組成：一部分稱為狹義的D&O保險，為董事和高級職員個人承擔的損失提供補償。另一部分稱作公司補償（company reimbursement）。如果公司在保險公司之前對董事和高級職員提供了補償，這一部分合同即生效，保險公司將對公司再進行補償。當公司對董事和高級職員提供的補償不足額時，保險公司須把賠償金分別支付給個人與公司�？傊槐ｋU人或公司不應從D&O保險中獲得超額利益。
D&O保險最早源于美國法律，在美國也發(fā)展得相當快。目前全球最大的D&O保險承保人主要是美國的保險公司，如丘博保險集團（Chubb）、美國國際集團（AIG）。除美國之外，許多發(fā)達國家與地區(qū)也都開展了D&O保險業(yè)務，如英國著名的勞合社（Lloyd‘s）已在世界D&O保險市場上占據(jù)一席之地。D&O保險經過多年發(fā)展，已經成長為一個體系龐大的險種，其保障范圍不斷擴大，各類補充條款層出不窮。不但大型工商企業(yè)，就連中小企業(yè)與非贏利機構也越來越多地為其董事和高級職員購買D&O保險。
各大保險公司出于自身管理的便利，對D&O保險及其相關險種的歸類與命名不盡相同：最常見的是按照投保人所屬行業(yè)歸類，主要按贏利機構與非贏利機構劃分；贏利機構又可以劃分為能源、銀行、信托和醫(yī)療等行業(yè)，然后針對不同行業(yè)的特點制定不同的保險條款。
有的保險公司則依據(jù)投保人的具體經營管理活動來劃分，諸如把公司上市、雇傭事務等經營管理活動的責任從標準D&O保險中剝離出來，單獨設立保單；還有一些保險公司先設定一個綜合企業(yè)管理責任風險（management & executive liability risk），然后按照被保險人的行為性質分為標準D&O保險（針對過失行為）和在此基礎上衍生的針對白領犯罪行為的犯罪或忠誠擔保保險（crime or fidelity guarantee policy）等險種。
與其他險種相比，D&O保險是一項高風險、高收益的業(yè)務。一方面，因為該險種市場需求大，保費也相對較高，所以D&O保險往往是保險公司尤其是一些經驗豐富的大公司的重要利潤來源；另一方面，由于投資人分屬不同行業(yè)，經營狀況不易把握且第三方索賠的時間和金額也不確定，因此D&O保險業(yè)務的收入經常發(fā)生很大幅度的波動。如丘博公司來源于財產與災害保險的收入在1998年、1999年分別是8.6億與9.4億美元，2000年卻因D&O保險及相關險種賠償金額過高而驟降至5.6億美元。（注：Chubb Annual Report 2000.）
近年來，安然（Enron）與連鎖巨人Kmart等大企業(yè)的破產導致的索賠案給美國國際集團等主要承保人造成了嚴重的損失。估計2002年，全美D&O保險及相關險種的賠償金額將由2001年的30億美元增至50億美元。
二、激勵與約束并重的制度
�。ㄒ唬〥&O保險制度的激勵作用
D&O保險制度既是對董事和高級職員利益的保障，也是對公司和其他經濟組織的發(fā)展與創(chuàng)新提供了一種激勵機制，它對經濟社會整體的積極意義遠遠超過了其他任何一項保險。
1.作為一種行之有效的保障制度，D&O保險能夠促使更多的優(yōu)秀人才充實到公司董事和高級職員的隊伍中來。董事和高級職員的職業(yè)化，是市場經濟發(fā)展和社會分工深化的必然結果。然而，市場充滿競爭和風險，尤其在法制完善的國家，各種針對公司董事和高級職員的索賠訴訟往往應接不暇。
1992年，據(jù)美國Wyatt公司的一項調查顯示，1983-1991年共有318家企業(yè)被索賠673起（近10年這一數(shù)字又有大幅增長），而且資產規(guī)模大的公司、金融企業(yè)和公用事業(yè)企業(yè)被索賠的概率則更高。一些特殊的經濟活動，如兼并收購招致索賠訴訟的概率更高達2/3.（注：李瀟，《職業(yè)責任保險研究》，上海財經大學碩士論文，2001，12：27-28.）面對如此大量的索賠訴訟，董事和高級職員個人無論從經濟上還是精力上都是難以承受的。如果缺乏有效的補償制度，許多優(yōu)秀人才難免將董事和高級職員的職業(yè)視作畏途，這樣對經營管理者素質要求越高的行業(yè)與企業(yè)就越難招攬到稱職的人才。因此，D&O保險制度發(fā)揮了保險業(yè)分散和管理風險的優(yōu)勢，超越了單個企業(yè)與社會組織的局限，在全社會范圍內建立起董事和高級職員職業(yè)責任保障機制，使得企業(yè)和其他組織的高級管理層始終保持著對社會精英的強大吸引力。
2.D&O保險的保障功能可以在企業(yè)內部充分發(fā)揮董事和高級職員的經營潛力，鼓勵他們大膽經營，開拓創(chuàng)新。在現(xiàn)代企業(yè)制度下，董事和高級職員一般受公司股東委托從事經營管理，他們擔負的責任是一種典型的受托人責任（finduciary responsibility），因此要求他們忠誠、謹慎也是理所當然的。
然而，在競爭激烈的市場環(huán)境中，董事和高級職員僅僅做到忠誠謹慎地經營是遠遠不夠的。他們必須敢于承擔一定的風險，尋找發(fā)展機會，為企業(yè)多創(chuàng)利潤。在這一過程中，董事和高級職員的過失行為可能給企業(yè)利益帶來損失，同時又使其成為民事賠償訴訟案的被告。顯然，董事和高級職員并不能從企業(yè)的損失中獲得任何利益。
據(jù)美國Wyatt公司的調查顯示，在所有的索賠案中，由公司股東提出的引伸訴訟比例高達52%.由此可見，股東與董事和高級職員之間的利益存在一定程度的沖突：如果董事和高級職員的經營管理行為越積極，就越有可能給經營帶來風險；而董事和高級職員若選擇不求有功、但求無過的經營管理方式（其實，即使這樣做，風險也不能夠完全避免），本身就有悖于忠誠、勤勉等基本義務，最終還是會給企業(yè)所有者的利益帶來損失。D&O保險制度很好地解決了這個兩難問題。企業(yè)通過為董事和高級職員購買D&O保險，將風險轉嫁給保險公司，董事和高級職員因此沒有太多的后顧之憂，能夠大膽地經營管理，從而提高企業(yè)效率與業(yè)績。
3.D&O保險保障范圍較廣，時間上也具有連續(xù)性，可以補償各種經營行為引致的索賠。D&O保險的被保險人包括：董事長、董事（可以包括外部董事和獨立董事）、總經理、部門經理、公司養(yǎng)老基金托管人、子公司（母公司須占50%以上股份）負責人等。而且，只要補繳一定保險，在保險期內新成立或新并購的子公司的董事和高級職員也可被納入D&O保險保障的范圍之內。
在保險期內，D&O保險可為過去、現(xiàn)在和將來的董事和高級職員（包括破產者）提供保障，甚至保障的范圍還擴大到了董事和高級職員的繼承人、受托人和法律代表。（注：這主要因為索賠針對的董事和高級職員的個人責任，即使他們去世或破產，責任也會轉移到受托人和繼承人。）D&O保險一般每年續(xù)簽一次，續(xù)簽時雙方可能因無法達成一致意見而暫時中斷合同（一般是保險人出于規(guī)避風險的原因拒絕續(xù)約），如果投保人擔心在原合同到期日與新合同生效日之間的“真空期”發(fā)生大額索賠，就可以向保險人申請一個發(fā)現(xiàn)條款（discovery clause），即在繳納一定費用后，投保人獲得12個月發(fā)現(xiàn)期（discovery period）的保險，保險人將對在發(fā)現(xiàn)期內由投保人過去行為造成的索賠訴訟提供補償。
4.D&O保險的內容不斷豐富發(fā)展，很好地滿足了企業(yè)、董事和高級職員的新需求。比如，證券索賠是公司最常遇到的索賠案之一，涉及這類索賠的訴訟一般同時針對公司、董事和高級職員，而且公司往往還要負擔主要責任。巨額賠償會給公司帶來沉重壓力，而傳統(tǒng)的D&O保險僅對董事和高級職員個人提供保障，保險公司所謂的“公司賠償”也只是補償公司已經支付給董事和高級職員的那一部分賠償金。
針對證券索賠這類新的需求，保險公司在標準D&O保險條款的基礎上增加了關于證券索賠的擴充條款供企業(yè)選擇。與此相類似，近年來由不合理開除、薪酬爭議、性別歧視等雇傭問題引發(fā)的索賠也越來越多，這些索賠亦常常同時針對公司、董事和高級職員提出，保險公司也在標準D&O保險條款的基礎上增加了擴充條款。
5.在D&O制度下，被保險人更有可能獲得公正的補償。由于D&O保險是以索賠發(fā)生為基礎的，因此保險賠償必然貫穿有關索賠的訴訟或仲裁整個過程。被保險人究竟要為第三方的損失支付多少賠償，要以訴訟或仲裁結果為依據(jù)，保險人不能自行決定。
只要訴訟或仲裁判定的賠償金不超過保險合同的賠償限額，保險人就沒有理由拒絕賠償。由于針對董事和高級職員的索賠標的額較大，因此調查取證與辯護的費用也較高，保險人一般還要為被保險人支會這方面的費用，這是其他職業(yè)責任保險所沒有的問題。
�。ǘ〥&O保險制度的約束作用
一般而言，對企業(yè)與其他經濟組織的監(jiān)督和約束有多種方式。它包括國家法律、法規(guī)約束、政府機構監(jiān)管、新聞媒體監(jiān)督和銀行等經濟組織出于自身經濟利益的需要而對有業(yè)務往來的企業(yè)進行監(jiān)督，這些方式從各自不同的角度發(fā)揮著應有的作用。而D&O保險是一種新型的約束機制，它通過保險合同條款約束董事和高級職員的行為，發(fā)揮間接監(jiān)督各類組織運作的有效作用。隨著投保該險種的企業(yè)與經濟組織越來越多，D&O保險與監(jiān)督作用發(fā)揮得也越來越充分，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1.與其他職業(yè)責任保險險種一樣，在D&O保險的合同條款中有明確的除外責任、免賠額和賠償限額規(guī)定。D&O保險的除外責任主要分為以下幾種：
�。�1）因董事和高級職員的欺詐與不誠實行為導致的賠償責任，因為欺詐與不誠實行為不屬于過失行為，而且可以投保專門的犯罪或忠誠擔保保險；
�。�2）已投保其他D&O保險，在保期內所發(fā)生的賠償責任，即投保人不能重復投保；
（3）按法律或慣例應由其他保險承保的風險，如董事和高級職員對環(huán)境造成損害所導致的賠償責任有專門的保險；
�。�4）損失確實是由董事和高級職員的過失行為所造成的，但投保人在投保以前就已經覺察。一旦保險人掌握足夠的證據(jù)證實這一點，就可以拒絕補償。
在D&O保險的合同條款中還規(guī)定了免賠額和保險期內（一般是1年）的最高賠償限額，低于免賠額的賠償由公司或董事和高級職員自己支付。超過最高賠償限額的部分保險公司也不負責賠償。在美國，這方面的約束更加嚴格，如果索賠標的額介于免賠額和賠償限額之間，投保人不僅需要負擔免賠額部分，而且還要負擔超出免賠額部分的5%.
2.根據(jù)D&O保險合同，保險人可以通過多種渠道及時了解被保險人所在企業(yè)的經營管理狀況。在簽定或續(xù)簽保險合同時，投保人需要向保險人提供最新的審計報告和最近一年的各種有關材料。美國還要求提供公司在證券交易委員會存檔的部分資料。企業(yè)必須對最近1年來公司資產結構的變化、分支機構的增減、是否有過或將要進行兼并重組等情況做出準確的陳述。
由于各國；D&O保險制度不盡相同，因此有些D&O保險公司還要求投保人介紹公司在國外的經營情況，如英國的保險公司往往特別要求投保人報告是否在北美設置分公司以及是否有股票、債券在北美市場交易等。有些保險公司往往還要求投保人說明以往該公司董事和高級職員曾發(fā)生的索賠情況。在索賠訴訟發(fā)生后，投保人要及時通知保險人，并及時提供與該訴訟有關的重要資料，一旦逾期，就不能獲得補償。
3.保險公司為能夠應對經濟與法律領域的新變化，加強對投保人的監(jiān)督，他們會及時調整保險合同條款，有利于其自身的發(fā)展。
最突出的一個例子是對“千年風險”的處理，20世紀90年代后期，保險公司意識到“千年蟲”可能對各類廣泛使用計算機的企業(yè)造成不同程度的損失，會引發(fā)對董事和高級職員的大量索賠訴訟，因此在與眾多公司簽定或續(xù)簽D&O保險合同時，保險公司都要詳細詢問投保人對防范“千年風險”已經做了哪些工作；如果還沒有行動，那么將準備采取哪些措施。對于無法做出可靠答復的投保，保險公司將把“千年風險”可能導致的賠償責任作為除外責任。
另一個例子是對企業(yè)養(yǎng)老基金托管人賠償責任的處理，早期保險公司對企業(yè)養(yǎng)老基金托管人與企業(yè)內部的董事、高級職員及分支機構負責人等都允許一起投保，但隨著新法律的實施，托管人經營管理的責任與風險逐步增大，保險人現(xiàn)要求企業(yè)為他們單獨投保。
三、D&O保險在我國的現(xiàn)狀與前景
2002年1月23日平安保險公司與全球最大D&O保險承保人之一的美國丘博保險集團聯(lián)合推出了我國第一份D&O保險保單，向被保險人提供抗辯訴訟費用的保障。該保險推出后不到2個月，就有600多家上市公司進行了咨詢。由此可見，D&O保險在我國有著潛在的巨大市場需求。（注：《21世紀經濟報道》，2002年3月18日15版。）
國外的實踐證明，D&O保險的法律依賴性很強。許多國家的D&O保險市場都是在法律完善之后才得到充分發(fā)展的，如英國在20世紀40年代就已開展了這一業(yè)務，但直到80年代投保的還僅僅是那些在美國有資產的公司。香港的D&O保險業(yè)務也是開展數(shù)年后才有較大需求。
我國的相關法律、法規(guī)雖然尚有欠缺，但近年來，已有一些法律、法規(guī)涉及到利用保險的方式為董事和高級職員的權益提供保護。如2002年1月頒布實施的《上市公司治理準則》第39條規(guī)定，“經股東大會批準，上市公司可以為董事購買責任保險。但董事因違反法律、法規(guī)和公司章程規(guī)定而導致的責任除外”。2001年8月頒布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中建議“上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險。”
然而，《上市公司治理準則》和在這之前頒布實施的《證券法》、《公司法》只是對董事和高級職員的責任與義務及違反這些責任與義務應受的處罰與應負擔的賠償做了基本規(guī)定，且大都局限于董事和高級職員違反法律和公司章程的行為，而這些行為一般并不在標準D&O保險的補償范圍之內。也就是說，要為董事和高級職員的“過失行為”承擔民事賠償責任，我國法律尚沒有詳盡的闡述，更重要的是現(xiàn)實中針對董事和高級職員的民事索賠訴訟還非常少。在缺乏法律的約束，又沒有訴訟壓力的情況下，目前還很難將我國對D&O保險的潛在需求轉變?yōu)橛行枨蟆?/p>
我國法律制度暫時還不完善，并不意味著我國現(xiàn)在開展D&O保險就沒有意義。正如前文所述，D&O保險是一項高風險、高收益的業(yè)務，其在我國將大有作為。因此，國內保險公司有必要提前學習，積累業(yè)務經驗，爭取將來在這一“高端市場”占得更大份額。
「參考文獻」
[1] Allan J.Peck，Peter Hill，F(xiàn)rank Eaglestone，Colin Hamling and Teresa Mc Auliffe.CII Study Course 755：Liability Insurance[R].The Chartered Insurance Institute，1998.
[2] C.Smyth.CII Study Course 631：Liability InsurancePractice[R].The Chartered Insurance Institute，1995.
[3] Donald S.Malecki，Ronald C.Horn，Eric A.Wiening and James H.Donaldson. Conmmercial Liability Risk Management and Insurance[R].The Chartered Property Causalty Underwriter（CPCU），Pennsylvania，1986，（1）：377-391.
