摘要：加入WTO后的一段時間里，中國將面臨外資控股并購國有企業(yè)的浪潮。但是，中國沒有專門規(guī)范并購行為的法律和法規(guī)，更沒有專門的適用于外資購并國有企業(yè)的法律。調(diào)節(jié)外資購并國有企業(yè)活動的基本法律散見于幾部法律法規(guī)之中，其中一些政策條文原則性太強(qiáng)，缺乏可操作性，缺乏相應(yīng)的明確的法律規(guī)范。我們還缺乏反壟斷法、社會保障法等跨國購并的配套法律體系。在具體操作中，由于操作規(guī)程不明確以及缺乏相應(yīng)的規(guī)制法律，外資并購實際活動中引發(fā)了許多法律上的問題和困惑。我們必須認(rèn)真總結(jié)過去的經(jīng)驗教訓(xùn)及借鑒外國成功經(jīng)驗，盡快完善我國相關(guān)法律法規(guī)和運(yùn)作體制，以推動外資并購國有企業(yè)的正常、健康發(fā)展。

　　關(guān)鍵詞：外資并購；國有企業(yè)；公司法；反壟斷法；外國投資審查；超國民待遇

　　近幾年來，外資企業(yè)大舉進(jìn)軍我國市場，掀起了外資并購我國企業(yè)的浪潮，他們的著眼點主要是投資控股中外合資、中外合作企業(yè)或直接收購我國國有企業(yè)，出現(xiàn)了飲料、化妝品、洗滌劑、啤酒等行業(yè)被外資控股的局面，且勢頭有增無減，特別是在我國加入WTO后，外商投資的領(lǐng)域逐步放寬，對外商投資的限制將逐漸減少。此外，我國的國有企業(yè)改革也為外資并購提供了眾多的目標(biāo)企業(yè)�？梢灶A(yù)見，外資并購我國企業(yè)的勢頭將會愈演愈烈。外資并購除了起到化解金融風(fēng)險和為企業(yè)減負(fù)、優(yōu)化企業(yè)投資組合的作用之外，還可引進(jìn)外資、促進(jìn)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制、提高企業(yè)管理及科技水平、增強(qiáng)企業(yè)競爭能力、促進(jìn)企業(yè)早日融入現(xiàn)代化和國際化的潮流中。但是，在看到基于有效競爭和其他善意動機(jī)進(jìn)行的外資并購對一國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展是有利的，同時還應(yīng)看到，基于壟斷市場或投機(jī)動機(jī)的外資并購則會對一國經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生消極影響。因此，在肯定外資并購我國企業(yè)積極作用的同時，應(yīng)在借鑒外國管制外資并購經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，采取措施規(guī)范、控制外資并購，扼制其負(fù)面效應(yīng)，適度保護(hù)我國的民族產(chǎn)業(yè)。

　　特別是現(xiàn)階段，我國還缺乏一套成熟的外資并購的法律、法規(guī)體系，現(xiàn)行的公司法在一些制度設(shè)置上與外資管理法律、法規(guī)和配套法規(guī)也存在一定矛盾。我國外商投資企業(yè)立法與公司法等商業(yè)主體立法存在的矛盾和沖突，還缺少有關(guān)外商收購企業(yè)股權(quán)立法，僅有的一些零零星星有關(guān)外商投資的管理法規(guī)又缺乏系統(tǒng)性、完整性和操作性。因此，在外資并購實際活動中將不可避免發(fā)生一些法律上的問題和困惑。筆者試就這些問題作一粗淺探討。

　　一、我國《公司法》對有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定所造成的法律困惑和《公司法》與外資立法的矛盾造成的法律問題

　　在外資并購實踐中，如果外方作為收購方與作為國有企業(yè)股東的資產(chǎn)管理公司就企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓事項達(dá)成一致后，外方能否實現(xiàn)股權(quán)的合法取得，從法律視角上確實值得商榷。依照我國現(xiàn)行《公司法》第38條規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資應(yīng)當(dāng)經(jīng)過股東會作出決議才有效，也就是說股東將其所持有的公司股份轉(zhuǎn)讓予股東之其他人，必須賴于公司股東會對股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項討論并形成決議。但按照《公司法》第42條、第43條的規(guī)定，公司首次股東大會由出資最多的股東召集，臨時股東大會應(yīng)由代表四分之一以上表決權(quán)的股東或三分之一以上董事召集。如果打算轉(zhuǎn)讓股份的資產(chǎn)管理公司不是該企業(yè)持股最多的股東，則不能單獨召集首次股東大會；如所持股份未能超過四分之一或其代表董事未能達(dá)到企業(yè)董事數(shù)目的三分之一，則不能召集臨時股東大會。在大股東或其他股東、企業(yè)董事會拒絕召集股東大會的情況下，資產(chǎn)管理公司與外資的股份轉(zhuǎn)讓將無法最終實現(xiàn)，資產(chǎn)管理公司將不得不負(fù)擔(dān)對對方的違約責(zé)任。其次，如轉(zhuǎn)讓股份并非在第一次股東會上提出或股東會應(yīng)資產(chǎn)管理公司要求召開的話，按照我國《公司法》第35條的規(guī)定，股東轉(zhuǎn)讓其所持有的公司股份予股東之外的第三人，應(yīng)經(jīng)代表公司股份的一半以上股東表決同意，否則，不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)收購該欲轉(zhuǎn)讓的股份，在股份轉(zhuǎn)讓未獲過半數(shù)股份代表同意情況下（當(dāng)企業(yè)其它股東認(rèn)定外資收購存在敵意的情況下，無疑將把這種否決作為阻止的手段之一，）該轉(zhuǎn)讓將無法獲得成功，而要求企業(yè)不同意轉(zhuǎn)讓的股東收購該股份，未免與當(dāng)前優(yōu)化國有企業(yè)資產(chǎn)組合，實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)多元化的意圖不符。

　　關(guān)于外資收購到股份后再轉(zhuǎn)讓的法律問題。按照我國《公司法》的第35條第（2）款規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意，不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如不購買，視為同意轉(zhuǎn)讓。外方向他人再轉(zhuǎn)讓其所獲取的企業(yè)股份時，如果其他公司股東不同意，按公司法規(guī)定，除了購買該股份之外，別無他法。在外商收購的場合，這一規(guī)定是十分不切合實際的；一則如果由國有股股東以國家再出資方式購回外方受讓的股份則與優(yōu)化國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的目的相違背；二則就實行股份多元化企業(yè)的情況而言，一般經(jīng)營負(fù)擔(dān)較重，不可能有足夠的資金對這些股份進(jìn)行回購。而且，即使企業(yè)有足夠的資金回購，這種回購行為在企業(yè)改組為股份有限公司形態(tài)的情形下，也違反《公司法》第149條關(guān)于公司不得收購本公司的股票的規(guī)定。三則在外商收購?fù)瓿珊�，企業(yè)可能依法成為外商投資企業(yè)，享受相應(yīng)的優(yōu)惠待遇，如果由其他股東回購，則將破壞外資收購后的該企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)，這種回購將造成企業(yè)成為實際上的“假外資”。而且企業(yè)可能利用假轉(zhuǎn)讓、真回購冒用外資優(yōu)惠待遇。四則造成國家無法對外資利用介入并購機(jī)會進(jìn)行炒作牟利的行為進(jìn)行控制。另外，控制公司法的規(guī)定，有限公司股東轉(zhuǎn)讓其股份，在經(jīng)過股東會批準(zhǔn)后，僅需在公司股東名冊上對受讓股東的有關(guān)情況進(jìn)行登記即告完成，在外資將持有的企業(yè)的股份再轉(zhuǎn)讓場合，也存在有關(guān)管理機(jī)關(guān)無從控制的情形。筆者認(rèn)為，對一個正朝著建立一個真正的市場經(jīng)濟(jì)國家的法律，要順應(yīng)全球資本流通自由趨向的要求進(jìn)行相應(yīng)的修改。

　　二、外方受讓國有企業(yè)股份后該國有企業(yè)是否形成中外合資經(jīng)營企業(yè)并享受相應(yīng)優(yōu)惠的有關(guān)法律問題

　　外方受讓國有企業(yè)股份后，成為該企業(yè)的股東，將依法參與企業(yè)的經(jīng)營，負(fù)擔(dān)企業(yè)盈虧。企業(yè)在資本構(gòu)成、經(jīng)營和盈虧負(fù)擔(dān)上實際已經(jīng)符合《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定的“中外合資經(jīng)營”的性質(zhì)，然而從我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第1條規(guī)定的內(nèi)容看，“中外合資企業(yè)”指由中外雙方依照合資合同，在中國創(chuàng)設(shè)的企業(yè)。外資收購股份時只與出售股份的企業(yè)股東進(jìn)行交涉，與作為目標(biāo)企業(yè)的國有企業(yè)不可能存在訂立合資合同的關(guān)系。同理，外方購買國有企業(yè)股份成為已存在企業(yè)的股東，也不可能存在創(chuàng)設(shè)企業(yè)的情形。因此，外資通過收購股份介入國有企業(yè)后，該國有企業(yè)在法律上是否自然轉(zhuǎn)化成為“中外合資經(jīng)營企業(yè)”不無疑問。我國目前學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為我國法律上的中外合資企業(yè)應(yīng)為股權(quán)制合營企業(yè)，從股份構(gòu)成及有關(guān)的經(jīng)營、盈虧負(fù)擔(dān)上看，該國有企業(yè)在被外資通過并購方式介入后，確已在事實上形成了股權(quán)制形態(tài)上的“中外合資經(jīng)營企業(yè)”，而我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》對中外合資企業(yè)的定義規(guī)定顯然仍具有明顯的契約式合營企業(yè)的痕跡。因此從外資并購國有企業(yè)為國企減負(fù)、促進(jìn)企業(yè)萌發(fā)生機(jī)的政策目標(biāo)和吸引外資進(jìn)入國有企業(yè)退出領(lǐng)域以進(jìn)一步優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、促進(jìn)企業(yè)經(jīng)營管理進(jìn)步的意圖理解，應(yīng)將《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》對中外合資經(jīng)營企業(yè)定義的規(guī)定加以適當(dāng)修改。另一方面，現(xiàn)行的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》要求外方在企業(yè)中的投資比例一般不低于注冊資本的25%，只有達(dá)到這一比例的企業(yè)才可成為中外合資經(jīng)營企業(yè)，并享受相應(yīng)的優(yōu)惠待遇。否則，如果在符合我國《公司法》規(guī)定的條件下，企業(yè)只能是一般的公司，不能成為中外合資經(jīng)營企業(yè)并享受相應(yīng)的優(yōu)惠待遇。但是，我國的現(xiàn)實情況是：準(zhǔn)備實施的股權(quán)多元的國有企業(yè)一般是大、中型企業(yè)，外資受讓股份要達(dá)到25%的比例須投入巨大的資金量；更何況外資收購國有股份時，所獲股份的比例受到資產(chǎn)管理公司所持有的原有股份數(shù)量限制，在股份持有比例上很難滿足這一條件；再則，由于實行改組的國有企業(yè)一般為資本結(jié)構(gòu)不合理、負(fù)擔(dān)過重、效益不佳的企業(yè)，對外資的吸引力有限，外資收購其股份的經(jīng)濟(jì)、社會效益的規(guī)模和作用遠(yuǎn)大于一般的外商投資行為，從這方面考慮，對外資收購后的企業(yè)的“中外合資企業(yè)”地位的賦予更不應(yīng)該規(guī)定得過于苛刻。出于上述考慮，建議應(yīng)針對這一特定情形對相應(yīng)的法律、法規(guī)作相應(yīng)的修改，適時對外商收購國有股份享受中夂獻(xiàn)勢笠蕩�育_耐夥焦煞荼壤�要求矇耐又k⒉嶙時鏡？5%這一比例予以適當(dāng)降低。建議修改為，只要該企業(yè)被外資所收購的股份與該企業(yè)其他股東所持有的股份相比屬于多數(shù)且又達(dá)到一定比例后，該企業(yè)即可比照中外合資經(jīng)營企業(yè)享受有關(guān)的優(yōu)惠待遇。這樣修改一方面有利于企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展，另一方面無疑有利于加強(qiáng)對外資進(jìn)入國有資本退出領(lǐng)域的吸引力。

　　三、反壟斷立法與產(chǎn)業(yè)安全保障問題

　　我國目前正處于市場競爭機(jī)制逐步形成的經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌階段，現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)生活中已經(jīng)存在一些限制競爭行為、壟斷行為，干擾了正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序；另外，按照國際跨國并購經(jīng)驗跨國并購很容易造成對東道國市場乃至國際市場的壟斷，破壞正常的競爭秩序，因此各國競爭法都比較注重對跨國并購活動的管制。隨著我國逐漸放寬對外資并購的限制，不久將來肯定會外資成片、成行業(yè)并購我國國有企業(yè)，并在某些行業(yè)、區(qū)域形成壟斷局面，我國應(yīng)適應(yīng)國際慣例的要求，利用反壟斷法規(guī)制外國企業(yè)，尤其是跨國的壟斷行為，以維護(hù)競爭，保護(hù)民族工業(yè)，維護(hù)我國的經(jīng)濟(jì)安全。

　　在我國反壟斷的立法過程中，首先應(yīng)著重對跨國公司的壟斷行為的管制作出規(guī)定�？鐕�公司在帶來我國急需的技術(shù)、資金、管理經(jīng)驗的同時，也使國內(nèi)的相關(guān)產(chǎn)業(yè)受到了不同程度的沖擊，有的行業(yè)幾乎為其壟斷。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前外商投資企業(yè)、控股企業(yè)在我國洗滌用品、啤酒、飲料等十幾類輕工業(yè)領(lǐng)域中所占的市場比重均超過10%，在洗滌用品行業(yè)中的市場比重更是超過35%.[1]（P161）外資直接或間接進(jìn)入上市公司乃至控股上市公司已成為跨國公司并購我國上市公司的新動向。有些上市公司的控股股東已經(jīng)是境外機(jī)構(gòu)，如銀廣廈等三大股東是美國昌河有限公司；北京北旅由日商五十鈴和伊藤忠通過購入法人股4200萬股實行控股；江鈴汽車股份有限公司則由美商福特汽車公司認(rèn)購B股而成為控股股東。[2]（P236）所以，在進(jìn)行反壟斷立法時，對外資企業(yè)特別是大型跨國公司的壟斷行為要進(jìn)行規(guī)制，同時立法要符合國際慣例。當(dāng)今各國一般在反壟斷法中設(shè)立域外適用，嚴(yán)格管制外國企業(yè)，尤其是大型跨國公司對本國市場的壟斷。所謂反壟斷法的域外適用是對在本國市場上出現(xiàn)的或影響本國市場的外國企業(yè)的壟斷行為進(jìn)行規(guī)制。1945年美國第二巡回法院在“美國鋁公司”案的判決中確立了“效果原則”，認(rèn)為只要限制競爭行為在美國國內(nèi)市場產(chǎn)生了影響效果，即使該行為發(fā)生在美國境外，也可以適用美國的反托拉斯法，從此開創(chuàng)了反壟斷法域外適用的先例。[3]可見，美國的競爭法的域外效力是完全的、絕對的，采用“效果原則”或“影響原則”。而歐共體競爭法的域外效力是有限的，其限制條件是，該跨國并購的公司必須有母公司或子公司在歐共體內(nèi)。歐共體的做法既維護(hù)了國家集團(tuán)的經(jīng)濟(jì)安全，又適當(dāng)尊重了別國主權(quán)，是值得我國借鑒的。其次，實行有條件的壟斷豁免。當(dāng)前，我國的國內(nèi)企業(yè)規(guī)模普遍較小，市場集中程度低，需要大力發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)，以提高國際競爭力。在進(jìn)行反壟斷立法時，應(yīng)對我國國內(nèi)企業(yè)的某些部門、某些行業(yè)的聯(lián)合協(xié)作行為進(jìn)行有條件的壟斷豁免，使之能與國際上的大企業(yè)、大集團(tuán)相抗衡。除此之外，對發(fā)生在我國市場上的壟斷行為，不論其主體是外國企業(yè)還是國內(nèi)企業(yè)，均同等適用反壟斷法。最后，我國應(yīng)設(shè)立一個獨立于一般行政機(jī)構(gòu)的專門執(zhí)行反壟斷的機(jī)構(gòu)，以便獨立、公正、有效地執(zhí)法。

　　跨國性的企業(yè)收購?fù)�往會使對被收購企業(yè)所在國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)安全受到影響。1973年美國《當(dāng)代商業(yè)研究》的一項統(tǒng)計表明，目標(biāo)市場的規(guī)模是美國企業(yè)進(jìn)行國外直接投資（包括兼并和收購）的惟一重要決定因素。[4]（P615）在各國貿(mào)易保護(hù)措施抬頭的現(xiàn)實下，各國企業(yè)往往將跨國收購企業(yè)作為進(jìn)軍其他國家的市場，擴(kuò)大、占有其他國家市場的份額的經(jīng)營措施，在這種意圖的趨勢下，很容易造成被收購企業(yè)所在國的產(chǎn)業(yè)受到國外企業(yè)沖擊，甚至被外國企業(yè)壟斷。有鑒于此，各國對跨國收購行為均進(jìn)行相當(dāng)嚴(yán)格的反壟斷、反托拉斯立法限制。以美國為例，1950年《國防安全法》及以該法為基礎(chǔ)的《�？松�———佛羅里奧修正案》規(guī)定當(dāng)外國投資者收購導(dǎo)致外國人控制在美國從事州際商業(yè)的企業(yè)時，總統(tǒng)可直接領(lǐng)導(dǎo)“美國外國人投資委員會”進(jìn)行調(diào)整，如認(rèn)為對美國國家安全構(gòu)成威脅，總統(tǒng)可阻止收購或要求外國人解除對收購企業(yè)的控制。此后，美國財政部更對《修正案》有關(guān)“國家安全”的解釋擴(kuò)大到“包括收購的目標(biāo)公司所從事營業(yè)對美國的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)具有重要意義……”。[5]（P278）德國在其《股份公司法》中規(guī)定，跨國收購中，當(dāng)一個人收購德國公司25%或50%以上股份或表決權(quán)時，必須通知聯(lián)邦卡特爾局，當(dāng)收購產(chǎn)生或加強(qiáng)市場控制地位時，這種收購將被禁止。[5]（P279）日本政府也要求企業(yè)兼并收購行為必須符合反托拉斯法并經(jīng)公平貿(mào)易委員會批準(zhǔn)，澳大利亞對此也有相似的限制。[1]（P614）在我國，由于被外資并購的企業(yè)一般多為原來的國有大、中型企業(yè)，在相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)和市場中均占有相當(dāng)?shù)谋戎�，外商收購其股份將不可避免引起產(chǎn)業(yè)壟斷問題。尤其在企業(yè)實行公司制規(guī)范后，股權(quán)相對分散，外商收購的股份無需達(dá)到多數(shù)即可能獲得企業(yè)的控股權(quán)。在我國目前尚未進(jìn)行反壟斷、反托拉斯的立法的現(xiàn)實條件下，這一問題尤其要引起注意，我國應(yīng)及早進(jìn)行這一立法，在尚未完成立法的過渡時期，日本的做法值得我們借鑒：該國政府在外資管理法中規(guī)定外國投資者的股權(quán)投資超過10%時，須經(jīng)政府批準(zhǔn)，在《關(guān)于禁止私人壟斷及確保公平貿(mào)易的法律》中規(guī)定：如收購嚴(yán)重?fù)p害或可能損害某一市場公平競爭，或并購?fù)ㄟ^各種公平交易局所認(rèn)定的“不公平貿(mào)易的手段”進(jìn)行，并購應(yīng)予禁止。外商收購國有股份時，無疑必須經(jīng)有關(guān)外資管理部門的審批，在這一審批中，應(yīng)將收購行為可能引起的產(chǎn)業(yè)壟斷等問題作為考慮內(nèi)容之一。鑒于我國目前對外資審批管理和產(chǎn)業(yè)管理分屬不同部門，有必要在收購審批中加入適當(dāng)?shù)膶徟�程序或�(qū)徟鷥?nèi)容并規(guī)定如我國有關(guān)主管部門在審批中發(fā)現(xiàn)影響我國國家產(chǎn)業(yè)安全、對我國產(chǎn)業(yè)可能造成壟斷、破壞公平交易環(huán)境時，可以制止收購，如果收購已完成，可以解除收購或強(qiáng)制外商向國內(nèi)相關(guān)企業(yè)出售其購取的股份，破壞其對企業(yè)的控制地位。

　　四、關(guān)于對外國投資審查及國有資產(chǎn)評估問題

　　當(dāng)前，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，一般都會通過制定法律對外資進(jìn)入領(lǐng)域及外資對企業(yè)控制權(quán)等問題作出規(guī)定。在一些特殊行業(yè)中禁止或限制外資跨國并購是主權(quán)國家行使經(jīng)濟(jì)控制權(quán)的重要標(biāo)志。即使一直標(biāo)榜實行自由企業(yè)制度的英、美等國，對涉及國家安全、航空、原子能等領(lǐng)域的跨國并購也予以禁止或限制。例如，加拿大1973年12月12日頒布了《外國投資審查法》專門針對該類問題作出了相應(yīng)的規(guī)定。在實踐中，針對外資并購我國重要國有企業(yè)的行為，我國亟需制定一部專門的《外國投資審查法》，重點對審批機(jī)構(gòu)、審批程序、外資準(zhǔn)入領(lǐng)域及持股比例等作出規(guī)定。在制定外國投資審查法的基礎(chǔ)上，可以進(jìn)一步制定專門的規(guī)制外資并購我國企業(yè)的跨國并購審查法，以規(guī)范與控制外資并購行為。我國在立法時：第一，明確界定外資并購我國企業(yè)的范圍，以防止外資控制和壟斷我國經(jīng)濟(jì)的重要行業(yè)及關(guān)鍵領(lǐng)域。具體來說，可以現(xiàn)有的《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》為藍(lán)本，對外資并購我國企業(yè)作出鼓勵性、限制性、禁止性規(guī)定。第二，建立審批制度。對外資并購我國企業(yè)，要由專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查。審查標(biāo)準(zhǔn)及程序要明確、公開并易于操作。未經(jīng)批準(zhǔn)的任何外資并購行為無效。

　　現(xiàn)實中，外資并購我國國有企業(yè)資產(chǎn)評估方面存在不少問題，主要表現(xiàn)在：第一，有些目標(biāo)企業(yè)因急需資金根本不作具體評估，僅以帳面資產(chǎn)凈值作價參股；第二，資產(chǎn)評估時，有些中方企業(yè)無視無形資產(chǎn)的價值， 僅將有形資產(chǎn)作價入股；第三，在資產(chǎn)評估過程中，因過多的行政干預(yù)，難以按市場規(guī)律進(jìn)行核算；第四，我國評估機(jī)構(gòu)的評估技術(shù)、評估能力與國際上存在差距。因此，在外資并購市場中，國有資產(chǎn)的流失將不可避免，尤其是我國在無形資產(chǎn)評估能力和標(biāo)準(zhǔn)相對于國際上存在的巨大差距，其流失將相當(dāng)驚人。對這種流失的防范，除大力完善有關(guān)資產(chǎn)評估的規(guī)定，加強(qiáng)對評估行業(yè)管理，提高我國對國有資產(chǎn)評估特別是對企業(yè)無形資產(chǎn)評估的水平，早日與國際接軌之外，還應(yīng)加強(qiáng)對外商收購國有股份行為中有關(guān)國有資產(chǎn)內(nèi)容的監(jiān)控與審批。建議由新成立的國家國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會嚴(yán)格按照《國有資產(chǎn)評估辦法》的規(guī)定，強(qiáng)化評估監(jiān)管工作，防止國有資產(chǎn)的大量流失，尤其要加強(qiáng)并購過程中對無形資產(chǎn)的評估，對資產(chǎn)管理公司向外商轉(zhuǎn)讓國有股份時股份價值的評估行為進(jìn)行規(guī)范。

　　五、外資并購市場的ㄖ喂娣逗屯庾勢笠檔某

　　在我國，國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)出讓的主要推動者是地方政府，地方政府對地方國有企業(yè)擁有很大的權(quán)利。進(jìn)入90年代以來，地方政府和其所屬的國有企業(yè)籌資途徑變得越來越狹窄。很多地方政府和地方國有企業(yè)財政同時陷入困境。于是，出售國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，將其實際控制的國有資產(chǎn)存量變現(xiàn)，就成為地方政府和企業(yè)在現(xiàn)階段籌措資金、擺脫財政困境、搞活企業(yè)和發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)的便宜選擇。1994年的稅制改革加強(qiáng)了這種傾向。一些地方政府在引進(jìn)外資過程中急于求成，一味降低條件，不計成本，過于強(qiáng)調(diào)不求所有，但求所在，增強(qiáng)優(yōu)惠力度。出現(xiàn)無原則的降低中方持股比例，技術(shù)上沒有更高要求，對人員、債務(wù)的輕易承諾等現(xiàn)象。同時，中央政府的外資管理政策和體制也缺乏紀(jì)律和法規(guī)約束，存在很多漏洞，地方政府往往隨意執(zhí)行，包括將大的投資項目分解成小項目，以符合較低級別的審批權(quán)限和批準(zhǔn)投資。國外有學(xué)者指出，中國的投資體制事實上比日本和韓國等國家更開放，因為地方政府和合作伙伴對中央政府陽奉陰違，或合作伙伴有腐敗行為，同時，外資企業(yè)在中國經(jīng)常得到超國民待遇，比國內(nèi)企業(yè)享有更多的獨立性。由此有可能引發(fā)一系列不良后果，造成中方權(quán)益受損，甚至導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失，對于引進(jìn)的外資，各國法律一般會賦予其國民待遇。然而在某些方面我國卻賦予了外商以超國民待遇。例如，減免稅、減化審批手續(xù)等方面的規(guī)定，使得不少外商利用我國的傾斜政策和國內(nèi)外體制的差別，在并購過程中謀利。有的外商在并購我國效益較好的國有企業(yè)時，不僅提出控股51%以上，而且要求一段時間后出資。達(dá)成協(xié)議后，外商再利用這段時間在國外“借殼上市”籌措所需資金，然后再以此作為出資獲得收益。這些待遇，國內(nèi)企業(yè)在跨國并購中根本不可能享有。

　　對此，我國應(yīng)盡快完善與外資并購的各項相關(guān)法律規(guī)定、加強(qiáng)外資市場的管理，扭轉(zhuǎn)外資并購市場混亂現(xiàn)狀。同時，按照市場經(jīng)濟(jì)和國際慣例，賦予外資企業(yè)以國民待遇，使內(nèi)外資企業(yè)能在平等的基礎(chǔ)上公平競爭。其中特別是要嚴(yán)格并購方的資金支付條件，在購買資產(chǎn)協(xié)議中應(yīng)明確規(guī)定具體的購買價格及支付方式，力爭外資能與內(nèi)資同時到位。

　　此外，由于我國公司法欠缺“股東派生訴訟”制度，一旦外資入主企業(yè)，取得對企業(yè)控制權(quán)后，由于其派駐的代表的行為造成企業(yè)利益受損、國有資產(chǎn)流失等問題，國有股將無法對這種行為進(jìn)行制止或要求外方作出賠償。實踐中，已存在一些外資在控制國內(nèi)企業(yè)后，即停止使用企業(yè)原來使用的在我國市場上享有盛譽(yù)的商標(biāo)，改用其他商標(biāo)，造成企業(yè)原有無形資產(chǎn)巨大流失，而企業(yè)、政府束手無策的情形[1]（P163）（即所謂的“名牌流失效應(yīng)”），這一現(xiàn)狀值得引起注意。根據(jù)我國具體情況，《公司法》在修改時對此可以規(guī)定；若股東、董事、雇員及第三人對公司實施了侵害行為公司又怠于行使其權(quán)利時，持有公司一定比例的股東可以請求監(jiān)事提起訴訟。若監(jiān)事會在一定期間內(nèi)未提出，上述股東可以以自己的名義提起訴訟。[6]

　　綜上所述，對外資并購國有企業(yè)這一重要投資活動中出現(xiàn)的種種問題和困惑，最終的解決措施在于本著“積極利用、嚴(yán)格監(jiān)管”的原則，盡快制定完善有關(guān)外資并購的管理法規(guī)，對外資收購中國企業(yè)股份（包括上市股、非上市股———包括“債轉(zhuǎn)股”、國家股、法人股等）做全面的規(guī)定。同時對照我國對WTO的承諾抓緊進(jìn)行對相關(guān)外資管理法律、法規(guī)和配套規(guī)定全面的清理、整合工作，并使之與公司法等企業(yè)立法達(dá)成協(xié)調(diào)一致；加緊制定《反壟斷法》或《反托拉斯法》的步伐，以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)對投資者平等對待的要求和促進(jìn)我國有關(guān)企業(yè)改革措施的實現(xiàn)，以進(jìn)一步融入全球資本自由流通潮流中。只有這樣才能使在我國發(fā)生的外資并購既有利于我國充分引進(jìn)外資、發(fā)揮外資跨國并購的積極作用，又有利于保護(hù)國內(nèi)有效競爭，克服外資并購給給我國帶來的危害民族工業(yè)、壟斷國內(nèi)市場的負(fù)面效應(yīng)。

　　參考文獻(xiàn)：

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　　[2]史建三�？鐕�并購論[M].上海：立信會計出版社，1999.

　　[3]王慶湘。試論我國反壟斷立法所規(guī)制的壟斷[J].法學(xué)，1999，（3）。

　　[4]曾華群。國際經(jīng)濟(jì)法系列之國際投資法[M].北京：北京大學(xué)出版社，1999.

　　[5]李國安。國際貨幣金融法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2000.

　　[6]江平，許冰梅。論公司法的修改與完善[J].中央財經(jīng)大學(xué)學(xué)報，2002，（3）。